por JORGE LUIZ SOUTO MAYOR*
Existe un deber social con respecto a la vacunación, ya que la política de inmunización solo logra resultados efectivos con la adhesión de todas las personas
No ha sido tarea fácil convencer a los incrédulos de que la vacunación contra el COVID-19 es un imperativo de salud pública del que no deben apartarse. Los negacionistas se aferran a todo tipo de argumentos para no someterse a la vacunación, que van desde decir que el virus fue una creación malévola para esclavizar a la gente, o que es un invento de China para dominar el mundo, pasando por considerar que la vacuna es experimental y que puede convertir a las personas en caimanes, hasta el punto, estrictamente legal, de defender la decisión de no vacunarse como expresión de la libertad individual, un derecho inalienable de todo ciudadano.
Este último argumento, nos guste o no, estemos o no de acuerdo con él, es un argumento legalmente relevante y no puede ser simplemente ignorado. Requiere una objeción más directa y consistente.
El caso es que, como se ha consagrado durante mucho tiempo en el ámbito jurídico, la libertad de uno termina cuando comienza la libertad opuesta de otro. En este choque de intereses jurídicamente calificados, con cuestiones de orden público por un lado, estos tienden a superar los intereses meramente individuales.
Y eso no es todo, porque lo que se opone a la opción individual de no vacunar no es sólo el interés colectivo de los demás, sino, más precisamente, el deber que tienen todas las personas -y que constituye la relación jurídica básica del ser social- de respetar la reglas básicas de la vida social. Existe, por tanto, un deber social en relación a la vacunación, ya que ésta constituye la política pública de inmunización, que sólo logra resultados más efectivos con la adhesión de todas las personas.
El acto de no vacunar, por tanto, antes de ser o no un derecho individual, es un boicot al deber social, basado en la preservación colectiva de la vida, al que todos, sin distinción, están sujetos. Y aunque se entienda que quien no se vacuna no pretende destruir la vida de los demás, es decir, aun admitiendo que su decisión se basa en la creencia de que la vacuna no salva vidas o que puede causar daño, la ecuación no cambia, porque la voluntad o percepción de la realidad del agente no incide en la valoración jurídica de su acto.
En cualquier caso, lo que tienen los no vacunados para sustentar la formación de su voluntad es sólo una impresión personal, o como se ha dicho, una creencia, mientras que en cuanto a la importancia de la vacuna, lo que tenemos son datos concretos, científicamente observables. .
Cuando se suman todos estos aspectos, el resultado inequívoco es la aniquilación del supuesto derecho a no vacunarse, sobre todo porque, incluso jurídicamente hablando, nadie tiene derecho a quitarse la vida y menos a poner en peligro la vida de otros. riesgo. , interfiriendo en la efectividad de la política de salud pública para enfrentar una pandemia. El caso es que la decisión de no vacunarse, vista desde todos los ángulos, no es un valor que tenga sustento legal.
El gran problema es que las respuestas legales no tienen sentido en el mundo abstracto. Necesitan ser eficaces para llegar a la realidad concreta. Y si es irrefutable concluir que no existe un derecho que acepte la decisión de no vacunarse, esto no significa que la persona no vacunada pueda ser obligada a vacunarse. De este límite de la preservación de la intimidad, surge el desafío de establecer las consecuencias jurídicas del acto -que también es legal- de no vacunarse.
El gran problema que veo en este punto es el de invocar artificios jurídicos de carácter autoritario que, sin la debida generalización, acaban reproduciendo -e incluso legitimando- nuestros mayores vicios sociales: la discriminación; opresión y exclusión. Pues bien. En primer lugar, es importante reiterar que las implicaciones jurídicas pueden fijarse no sólo considerando los efectos de los actos (u omisiones) practicados, sino también por los riesgos para los derechos que generan y, en estos aspectos, se evalúa objetivamente la responsabilidad, lo que significa que, para la atribución de efectos, no se investiga la voluntad del agente, sino como elemento agravante.
Como la decisión de no vacunarse termina siendo, con o sin esta intención, un estímulo para que otros actúen de la misma manera, la deliberación individual interfiere negativamente en la evolución del enfrentamiento colectivo a la pandemia. Por tanto, las medidas de restricción para personas no vacunadas son perfectamente válidas, siempre que se apliquen a la mayoría de las personas de este grupo social, como carnés de vacunación y acceso restringido a lugares públicos.
Estas medidas, sin embargo, continúan estimulando debates sobre el conflicto de normas jurídicas fundamentales. Además, se han mostrado ineficaces para generar el efecto concreto más relevante, que es la vacunación, dado su bajo nivel de coerción en la mayoría de los casos.
Así, ante la obstinada creencia de los no vacunados de que están ejerciendo legítimamente su derecho inalienable a la libertad individual y la poca efectividad de las medidas restrictivas de la libertad de circulación que incluso renuevan la “certidumbre” en los negacionistas de que son víctimas de la opresión del Estado y la colectividad que actúa al servicio del sistema, es necesario, y urgente, dar un paso más allá, trayendo a colación el tema de la responsabilidad civil, aun para que se pueda hablar en un idioma que es el que mejor se entiende en el mundo capitalista, es decir, el efecto en el bolsillo.
Ahora, concretamente, ya no estamos en la etapa (si es que alguna vez lo estuvimos, al menos desde un punto de vista científico) de discutir la efectividad de la vacunación para enfrentar la pandemia. Los datos reales demuestran de forma inequívoca que las vacunas (todas ellas) están siendo eficaces para combatir los efectos nocivos del contagio del nuevo coronavirus.
Incluso con la llegada de una nueva ola, en la que el virus se propaga mucho más fácil y rápidamente, el número de muertes, proporcional al contagio, ha sido muchas veces menor que en el período en que la población (al menos la mayor parte, el 70 %). , para ser exactos, en números actuales) no había sido vacunado.
Y, según los mismos datos, los efectos más nocivos (muertes y estancias hospitalarias más prolongadas) los han sentido casi exclusivamente los no vacunados. Los números muestran que los no vacunados representan más del 90% de las muertes y las hospitalizaciones más largas en las UCI.[ 1 ]
¿Esta situación refuerza el argumento de este grupo de que su decisión solo perjudicó a sus propios miembros? ¡No, todo lo contrario! Lo que tenemos como resultado es que los no vacunados están perjudicando a millones de personas y de las más variadas formas. Pensemos objetivamente.
Veamos, de primera mano, el sufrimiento que causan a amigos y familiares ya la sociedad en su conjunto, porque, al fin y al cabo, las vidas importan. Entonces, veamos los sacrificios adicionales que están imponiendo a los agentes de la salud, quienes, ya agotados después de dos años de trabajo inhumano, continúan su intensa y demente actividad para atender a miles de personas que, si estuvieran vacunadas, no estarían en el condiciones de salud en que se encuentran. ¿Cuántos profesionales de la salud se están enfermando por la sobrecarga de trabajo que provoca la gente no vacunada? Por cierto, vale la pena mencionar que desde el momento en que se implementó esta identidad pública, los profesionales de la salud, anteriormente tratados como héroes y heroínas, aunque sea retóricamente, se convirtieron en blanco de agresiones físicas por parte de los “pacientes” y sus familiares.[ 2 ]
Pensemos también en el alto costo que ha asumido el Estado para promover la vacunación gratuita de la población, pero este costo ha sido parcialmente desperdiciado por la actitud de alrededor del 30% de la población que se niega a vacunarse. Y eso no es todo. También hay que pensar en el costo social adicional que genera la hospitalización de personas no vacunadas, que ya sobrecargan el sistema de salud en su conjunto.
En este aspecto, por cierto, es necesario considerar todas las vidas que se están sacrificando o poniendo en riesgo, ya que gran parte de los gastos del Estado en salud pública que podrían ser destinados a otros fines se están destinando a la atención de los no vacunados. El caso es que si los no vacunados consideran que están en su derecho, al menos deberían cargar con las consecuencias económicas de su acto. El efecto matemático de su decisión es un aumento considerable del costo social. Así, la otra cara de la moneda de la decisión de no vacunarse es la obligación de indemnizar al Estado ya la sociedad por el daño causado.
La figura del daño social (tratada también, más restrictivamente, como “daño moral colectivo”), que fue presentada inicialmente en las conferencias del profesor de derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, Antônio Junqueira de Azevedo,[ 3 ] y que se construyó con el advenimiento del nuevo Código Civil, en el año 2002, especialmente cuando se refiere a los efectos sociales y económicos de los actos contrarios al ordenamiento jurídico, es plenamente aplicable al caso.
Quien genere perjuicios al erario ya la sociedad debe repararlos, y en este caso la reparación se haría soportando el sobrecoste impuesto a los servicios de salud. Corresponde, pues, a la responsabilidad jurídica que está motivando la prestación del servicio por duplicado que el Estado está prestando a un determinado grupo social, incluso en detrimento del tratamiento de salud del otro grupo, los que ya han sido vacunados. Una posición similar, pero a través de instrumentos legales más controvertidos, fue asumida por la provincia de Quebec, en Canadá.[ 4 ] Y también en Austria.[ 5 ]
La acción civil pública, regulada por la Ley 7.347/85, que prevé la responsabilidad objetiva de este grupo social específico, es un instrumento eficaz para ello. Pero esta responsabilidad también podría fijarse en una ley específica.
La responsabilidad en cuestión no está ligada a repercusiones individuales, sino a la decisión de no vacunarse, lo que, en sí mismo, genera todos los efectos antes mencionados. Así, no es un factor que exima de responsabilidad el hecho de que la persona incluida en este grupo haya estado o no infectada, o incluso que solo haya utilizado un servicio privado de salud para su tratamiento. La actitud de no vacunarse, o de no completar el ciclo de vacunación, refleja una posición asumida colectivamente que atrae a más personas al mismo “agujero”. La identidad de este grupo, que constituye el vínculo jurídico de solidaridad que los une, es por tanto el acto de no vacunarse, cualquiera que sea la motivación y el efecto individual concreto, excluyendo a las personas cuya vacunación estaba desaconsejada por razones médicas, científicamente admitidas.
La compensación debe considerar las diferencias económicas de los miembros del grupo. Es necesario entonces que los efectos económicos sean más graves para quienes ostentan ingresos por encima del promedio nacional, para incluso generar una consecuencia que efectivamente puedan sentir los antivacunas más acaudalados.
La idea es dividir el costo social agregado entre los miembros de este grupo, pagando casi la totalidad de este costo aquellos con un ingreso igual o superior al promedio nacional, para que no se vuelva a penalizar la pobreza. Así, el colectivo no vacunado soportaría las consecuencias económicas de su acto, incluida la afectación de su patrimonio, en caso de fallecimiento. Lo que no se presenta como justo y correcto es que el costo adicional a la salud pública, promovido por quienes no están vacunados, lo asumen quienes sí lo han sido.
Y si existe esta responsabilidad civil de quienes no han sido vacunados, existe, inequívocamente, responsabilidad administrativa de quienes debieron promover la vacunación y no lo hicieron en tiempo y forma, además de la responsabilidad penal de quienes alentaron ( y todavía alentar) a las personas a no vacunarse.
Cuando las instituciones vuelvan a funcionar en Brasil, quién sabe, tal vez se respete el ordenamiento jurídico y quién sabe, tal vez finalmente podamos enfrentar las cuestiones fundamentales que conciernen al público, el acceso igualitario y gratuito de todas las personas a los bienes necesarios. para la preservación de la salud y la vida, estableciendo, por tanto, una política pública eficaz para la preservación de la salud y, sobre todo, superando el modelo de mercantilización de la vida y privatización de la ciencia y el conocimiento, a partir de la ruptura de patentes.
*Jorge Luis Souto Maior. es profesor de derecho laboral en la Facultad de Derecho de la USP. Autor, entre otros libros, de Daño moral en las relaciones laborales (Editores de estudio).
Notas
[2] Cfr. en https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2022/01/31/internacoes-covid-19-sao-paulo.htm.
[ 3 ] Por una nueva categoría de daño en la responsabilidad civil: el daño social. En: TRDC, vol. 19, julio/septiembre de 2004.
[4] Cfr. en: https://www.bbc.com/portuguese/internacional-59966065.
[5] Cfr. en https://www.youtube.com/watch?v=DEZWPUKZEgk.
