por PAULO CAPEL NARVAI*

La decisión de TJ-RJ de anteponer la “libertad de movimiento” a la vida

El juez del Tribunal de Justicia de Río de Janeiro (TJ-RJ) que, el 29/9/2021, concedió la hábeas corpus colectivo para suspender temporalmente los efectos del Decreto Municipal no. 49.335, del 26/8/2021, que instituyó el pasaporte sanitario en Río de Janeiro, cree haber hecho justicia, asegurando “libertad de circulación” a un ciudadano de Río de Janeiro, y a todos los ciudadanos que circulan por allí. Cometer un error. Su decisión, contrariamente a lo que pretende, promueve la injusticia, ya que equivale a autorizar a un terrorista suicida a volar por los aires a las personas de su entorno. Autorizar, en limine, matar.

El juez quiere que su decisión, tomada con carácter preliminar, sea “el recurso legal constitucional que pretende proteger la libertad de circulación”. Está implícito en los primeros párrafos de su decisión que considera la “libertad de circulación” una norma jurídica de absoluta aplicación y superior al imperativo ético de no matar. También superior al sexto mandamiento religioso cristiano, “no matarás”. Por lo tanto, considerando lo anterior como un remedio. hábeas corpus.

Ciertamente no diré nada sobre lo que pienso de la expresión “recurso legal”, en el contexto de la falta de control sanitario de la pandemia de covid-19 en Brasil, marcada por la negligencia de muchas autoridades públicas, en todos los poderes de la República. .

El texto que, en el caso de Río de Janeiro, subyace a la decisión judicial es, como suele suceder, una pieza larga, donde las disposiciones constitucionales, las atribuciones del TJ-RJ y del Supremo Tribunal Federal (STF), la legislación y la jurisprudencia sobre la derecho de circulación, consideraciones sobre los presos y “personas libres que cumplen con sus deberes y viven conforme a la ley”, comentarios sobre los individuos no vacunados que serían, a raíz del decreto municipal, “marcados, rotulados, detenidos en sus domicilios” e incluso la afirmación de que las normas sanitarias de Río serían hipócritas, ya que “el transporte público (BRT) está abarrotado de gente. Metro, transbordadores, autobuses ídem”. Entre las menciones de “marcar esclavos y ganado con hierro o fuego”, se puede leer lo que el juez del TJ-RJ piensa sobre las estrategias de vigilancia de la salud y protección de la salud pública, que la ley (sí la ley, depende de los alcaldes brasileños) .

Para el juez, “hoy es el carné de vacunación lo que separa a la sociedad. El tiempo pasa, pero las prácticas abusivas, ilegales y retrógradas son las mismas. Lo que cambia son los personajes y el tiempo. El carné de vacunación es un acto que estigmatiza a las personas, creando una marca despectiva e impidiendo que circulen libremente por las calles, con un claro objetivo de control social. El propósito es crear una regla que no está legalmente admitida, pero que pretende marcar al individuo, constituyendo una meta-regla que se asocia al estigma de NO VACUNADO (en mayúsculas en el original)”. documento de este contenido, extenso perorata sobre estigmatización y estigmatización, racismo, persecución de judíos, gitanos, prácticas de unción, miedo, demagogia, ignorancia, superstición, ética, peste en Italia, tortura, contaminación del agua, hambruna, guerra, “leprosos”, extranjeros, marginales y el caza de hechiceros y brujas. “Es una dictadura sanitaria”, vaticina el juez.

Pero el núcleo de los argumentos presentados por el juez cuestiona esencialmente el derecho del alcalde de Río de Janeiro a emitir un decreto que impida “la circulación de personas por las calles y establecimientos, sean públicos y/o privados, gimnasios, eventos, centros comerciales centros comerciales, cines, teatros, etc. tiendas, piscinas y demás establecimientos de la ciudad de Río de Janeiro, salvo que cuenten con el llamado 'pasaporte de vacunas' o pasaporte sanitario”. Así, su decisión estaría encaminada a proteger los derechos de ciudadanía si “alguien sufre o está a punto de sufrir coacciones ilegales”.

En particular, se destacan dos párrafos, ya que pretenden dar lecciones de epidemiología (“El siguiente paso en Brasil es alentar a las personas vacunadas a denunciar y reaccionar contra las personas no vacunadas, acusándolas de ser vectores de transmisión del virus, pero no olviden que los vacunados también contraen la enfermedad”) y ciencia política (“Claro que hoy en día la razón es electoral y política. Politizaron el virus. Lo convirtieron en lo más dañino de un Estado: moneda electoral. Lamentablemente, mientras tanto la gente muere. Triste. Muy triste. La gente es detenida por sentarse en la plaza, por andar por la arena de las playas. Increíble”).

El juez continúa: “¿Quién es el nuevo enemigo de hoy en el siglo XXI? LOS NO VACUNADOS (en mayúsculas en el original). Quieren obligar a la gente a vacunarse y en nombre de esa bondad cercenan las libertades públicas, arrestan a la gente en las calles, en las plazas, cierran las playas, establecen lockdown. Nunca imaginé que vería los abusos que vi. Resultado: quebraron el comercio, la industria, cerraron tiendas, restaurantes, la gente se quedó sin trabajo, todo en nombre de combatir el virus cuando en realidad el gran virus son estos señores que no tienen ningún compromiso ético y público con la sociedad. INCREÍBLE (mayúsculas en el original)”.

Al reiterar que el decreto no es ley y que, por tanto, “no es fuente de obligación”, restringida a la ley en el Estado Democrático de Derecho Brasileño, el juez desautoriza el decreto del alcalde Eduardo Paes.

Al hacerlo, incurre, a mi juicio, en un desvío de enfoque que genera injusticia, frente a lo que la sociedad espera de las autoridades del Poder Judicial, perdiendo la perspectiva sanitaria que, al fin y al cabo, es el núcleo del problema que busca la medida cautelar. remediar.

Vale destacar, por cierto, el mérito del decreto municipal, que se fundamenta en el derecho social a la salud, expresado en el Capítulo II – De los Derechos Sociales, art. 6, de la Constitución de 1988, reiterado en el art. 196 de la Carta Magna, que consagra “la salud como un derecho de todos y un deber del Estado”. Un detalle importante parece haber escapado al astuto magistrado: el hecho de que el artículo art. 197 de la CF-1988 caracteriza como “de trascendencia pública las acciones y servicios de salud, correspondiendo al poder público disponer, en los términos de la ley, sobre su regulación, inspección y control (…)”. Se supone que el secretario del TJRJ conoce la Ley Federal 8.080, de 19/9/1990, que reglamenta la Sección II - Salud, Capítulo II - Seguridad Social, de la Constitución de 1988. La Sección I de la Ley 8080/90 fija ( art. 15) “Atribuciones comunes” a la “Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios” quienes “las ejercerán, dentro de su ámbito administrativo”, destacando, respecto del decreto Carioca, y similares en los 5.570 brasileños municipios, tratándose de vigilancia, prevención y control de la pandemia de covid-19, incluyendo, por tanto, las acciones de inmunización, “para atender necesidades colectivas, urgentes y transitorias, derivadas de situaciones de peligro inminente, calamidad pública o brote de epidemias, la autoridad competente del ámbito administrativo correspondiente podrá solicitar bienes y servicios, tanto a personas naturales como jurídicas (…)” (art. 15, XIII), así como “desarrollar normas técnico-técnicas actividades científicas para la promoción, protección y recuperación de la salud (art. 15, XVI) y, sobre todo, “definir las instancias y mecanismos de control y fiscalización inherentes al poder de policía sanitaria” (art. 15, XX). Además, todo el artículo 18 de la Ley 8080/90 está dedicado a las competencias de la “gestión municipal del Sistema Único de Salud (SUS)”, compartida con los estados y la Unión. La Ley Federal N° 13.979, del 6/2/2020, también establece (art. 3; III, d) que, en vista de la pandemia del covid, “las autoridades podrán adoptar, en el ámbito de sus competencias, entre otras, las determinación de la vacunación obligatoria y otras medidas profilácticas”.

El juez, sin embargo, sesgado por su notable apego al derecho individual a circular sin restricción alguna, no ve motivos sanitarios para admitir ninguna restricción a la circulación, que supone un derecho de absoluta aplicación. Pero, como cualquier otra norma jurídica, ésta no lo es. Incluso la pena de muerte, no contemplada en el derecho penal brasileño ordinario, permaneció como norma constitucional vigente, en caso necesario, en caso de guerra declarada (CF-1988, art. 5, XLVII, a). Por lo tanto, no basta que el juez base su decisión preliminar en el respeto a la persona humana. Es un hecho biológico que un ser humano no es sólo una vida. Anfitriones que somos de miles de otras especies de vida, somos, cada uno, millones de vidas al mismo tiempo.

Somos, pues, todos uno y millones, simultáneamente. Y, de esos millones que llevamos y llevamos de un lugar a otro, por donde pasemos por el planeta, sólo ocurre que algunos de ellos son dañinos para otros humanos. En una palabra: matar. Somos huéspedes y vectores epidemiológicos de los seres mortales, por mucho que eso no guste al juez. Tal fue el caso de la viruela en el pasado. Tal es el caso hoy con el ébola. El virus del Ébola que circula actualmente en los países de África Central y Occidental tiene una alta letalidad: el Ebolavirus de Zaire mata en el 85% de los casos de infección. Si bien el SARS-CoV-2, el coronavirus que causa el covid-19, tiene una letalidad relativamente baja, la mortalidad que viene provocando en varios países y en Brasil es pública y notoria, con un registro de más de 600 muertos a finales de septiembre de 2021.

No hay vacuna para el ébolavirus, pero sí vacunas, y efectivas, para el SARS-CoV-2.

Si no se detiene a un terrorista suicida, cuando es posible detenerlo alegando que tiene derecho a la “libertad de circulación” y que sería dictatorial impedir su derecho de ir y venir, lo que efectivamente se está autorizando es cuál , cuando explota, amenaza la vida de quienes lo rodean. El derecho de las personas de su entorno justifica, plena y completamente, la restricción que se hace a su derecho a circular, sin reglas. Un hecho similar ocurre cuando un individuo vive en un medio social en el que se desarrolla una epidemia, en el que una estrategia de control sanitario incluye una vacuna, de probada eficacia. Parece legítimo que la autoridad sanitaria actúe en defensa de la protección de la salud de la población, exigiendo que las personas, para poder circular, estén dispuestas a cumplir normas válidas para todos y que, además, estén vacunadas.

Estoy seguro de que se debe salvaguardar el derecho de una persona a no querer vacunarse. En este caso, para no representar el equivalente de un terrorista suicida para los demás individuos que componen la población en la que se inserta, parece justo impedir su circulación, con reglas restrictivas, impuestas a todos por igual y que, precisamente, por ello, no puede ser visto como “estigmatización”, “persecución” o adjetivos similares.

No hay que ver en esto, ni remotamente, algo que se pueda caracterizar como “una dictadura sanitaria”, sino como una medida protectora de la salud pública y que, en el límite, corresponde a lo que denunció el juez de Río de Janeiro. en su decisión: la ética de la alteridad. Como dijo, “la ética hacia el otro como un ser igual a nosotros en su diferencia”. Son precisamente los principios bioéticos de justicia y no maleficencia los que señalan la necesidad, con reglas claras e iguales para todos, de restringir la autonomía (la de circular; no la de vacunarse, que debe ser respetada).

Pero el juez quiere que se respete el derecho del ciudadano a vacunarse o no. Lo considera “su problema [del ciudadano] que se sustenta en el principio de autodeterminación y el principio de legalidad” y que “nunca podrá un DECRETO MUNICIPAL (en mayúsculas en el original) impedir la libre circulación de nadie por no estar vacunado”. Pues creo que el magistrado se equivoca. Si bien respalda su decisión de otorgar una medida cautelar porque considera “la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora”. No lo son y por lo tanto la decisión debe ser revisada por el TJ-RJ.

El argumento de que los ciudadanos tienen derecho a vacunarse o no es aceptable. Pero es incorrecto que un decreto municipal no pueda restringir el derecho a viajar, mediante normas. Si puedes. Admitir lo contrario equivale a “tomarle la mano” a la autoridad municipal, dejando libre al terrorista suicida para que actúe y, por tanto, atentar contra el derecho a la vida de tantos otros ciudadanos con los que está en contacto en el momento crítico. Afortunadamente, no hay respaldo, en las normas legales vigentes en Brasil, para tal demora.

Por cierto, no es nuevo que la ley, en Brasil y en el exterior, aprueba y trata con facilidad las restricciones al derecho a viajar, en diversas situaciones cotidianas. Incluso sería un disparate consumado si el derecho de ir y venir se tomara como un derecho absoluto. Es un lugar común que, en cualquier vía pública, por alguna razón, las autoridades locales impidan la circulación de civiles, para protegerlos. O que, en una plaza, está prohibido pisar el césped. Nadie se queja, en estas situaciones, de que se coarta su libertad de movimiento.

Sólo que se reacciona con resignación ante tales impedimentos. No se trata, cabe señalar, de razones de orden militar, ni de seguridad pública. Surgen por razones que las autoridades locales tratan de esclarecer. Una de estas razones, sencilla, es la protección del césped para que pueda renovarse. Ahora bien, si es justificable, ante la ley, que el crecimiento de la yerba sea un motivo válido para coartar el derecho de ir y venir, ¿por qué no sería una medida que previene muertes y pretende proteger la salud pública?

Existen numerosas situaciones cotidianas en las que el derecho a entrar y salir libremente está sujeto a restricciones. En el tráfico, por ejemplo, se imponen importantes limitaciones a la locomoción, que son perfectamente legales y sensatas. Las autoridades locales siguen la ley general con respecto a los colores utilizados en los semáforos, pero solo visite algunas ciudades brasileñas y verá que, en varias, la ley general se aplica con variaciones locales en diferentes y creativos dispositivos, a los que se les asignan temporizadores digitales, juegos de luces flotantes y controladas por computadora, angulaciones y embellecedores destinados a evitar efectos de deslumbramiento y contraluz, entre otros.

Hay calles en las que no se puede girar a la izquierda ni a la derecha (y, por favor, no se mire en estos términos, en relación con las normas viales que hablan de impedimentos para entrar por la “derecha” o la “izquierda” a tal “politización”” mencionada por el juez del TJRJ). En otras innumerables situaciones, en espacios públicos y entornos privados, a menudo nos encontramos con advertencias de que “está prohibida la circulación de personas”, y todos reaccionamos con civismo y serenidad. Nadie ve ninguna “dictadura” en nada de esto.

Creo que el juez, quizás queriendo acertar, no estuvo contento con su decisión, y está siendo injusto, pues es claro que confundió materias propias de la ley con el contenido de una mera norma técnica. Nadie se opuso ni cuestionó el papel de la Unión en el establecimiento de normas generales. Esto ni siquiera es abordado por el mencionado decreto municipal de Río de Janeiro, que en su momento ejerció la competencia que incumbe a los poderes ejecutivos, tanto estaduales como municipales, para dictar normas que permitan la aplicación de las leyes generales en el ámbito local. De eso se trata. Pero el juez, a mi modo de ver, desvía el foco.

La causa judicial originada en el TJRJ concluye con una increíble cita del conocido poema de Bertolt Brecht, cuyas primeras líneas dicen “Primero se llevaron a los negros/Pero eso no me importó/Yo no era negro/Luego ellos tomó algunos trabajadores/ Pero eso no me importaba / Yo tampoco era trabajador (…)”.

Es Brecht completamente fuera de contexto. El llamamiento a la libertad ya la no indiferencia que caracterizan el poema del dramaturgo alemán nada tiene que ver con el absurdo de los argumentos esbozados en la sentencia del injusto juez.

Lamentando profundamente la desafortunada decisión emitida por el TJRJ, y en la expectativa de que, a la brevedad, la decisión preliminar sea revocada, utilizo al mismo Bertolt Brecht para expresar mi asombro por esta decisión. Brecht preguntó, en su momento, por razones similares a las que hoy nos afectan: “¿Qué tiempos son estos, cuándo hay que defender lo evidente?”. Y, también, muy acertadamente, advirtiéndonos que “el que no conoce la verdad es simplemente un ignorante, pero el que la conoce y dice que es mentira, es un delincuente”.

*paulo capel narvai es profesor titular de Salud Pública de la USP.