por RAFAEL TUBONE MAGDALENO*

La dificultad sustantiva del historiador del derecho, tanto de los que se centran en el pensamiento jurídico como de los que se centran en las “fuentes” del derecho, se puede resumir en dos palabras: comprender y traducir.r

“Mi experiencia con colegas teóricos del derecho, juristas y teólogos es que muchos de ellos han sido incapaces de concebir una historia descriptiva de los conceptos, un enfoque que, para algunos, parece despertar enormes reticencias de carácter dogmático. De alguna manera, parten del principio de que conocen “la verdad”, de que saben cuál es la “verdad del concepto” correspondiente a tal o cual noción, y no están dispuestos a admitir análisis histórico-conceptuales que choquen con su visión normativa de las cosas”.¹

De esta manera tan severa Reinhardt Koselleck relata su experiencia con sus colegas juristas, profesionales del derecho y similares. ¿Su acercamiento a los teólogos fue una broma o una observación? No lo sabremos…

Sin embargo, podemos conjeturar las razones de este acercamiento: ¿no fueron los juristas, con su razonamiento pragmático, centrado en la resolución de conflictos, un pilar tardío de la teología medieval? Es decir, al postular un axioma primitivo, en un silogismo clásico se debe producir una solución legal a un problema dado. Si esto es así, ni el concepto de propiedad ni el concepto de Dios pueden ser historicizados, sólo postulados como axiomas definidos de los cuales deducimos todo.

Esta manera de razonar puede parecer bizantina e incluso absurda para el historiador de las ideas o de los conceptos. Sin embargo, hay muchos que consideran que así es. El jurista debe ante todo resolver los conflictos. Por tanto, los conceptos jurídicos de un sistema jurídico particular están vinculados a un único sistema jurídico particular.

No pueden servir a un análisis histórico diacrónico “porque los sistemas que son objeto de este análisis producen conceptos propios, que son inconmensurables con los de un sistema diferente”. Y, más severamente, “los conceptos jurídicos no tienen historia, si por historia entendemos la secuencia de sus estados sucesivos” (TROPER, 2011, p. 262), o bien el concepto vigente en diferentes sistemas jurídicos es el mismo o no es el mismo concepto (KOSELLECK, 2006, p. 143). Así, la “propiedad” no significaría nada fuera del sistema jurídico particular en el que se inserta y la historia de este concepto sería imposible.

Esta posición es precisamente la que criticaron Reinhardt Koselleck y Juan F. Fuentes en la entrevista citada. Koselleck afirma sobre juristas de este tipo: “para algunos de ellos es difícil aceptar incluso la legitimidad académica del estudio de una historia de conceptos desprovista de carga o propósito normativo. Se ponen nerviosos ante la mera posibilidad de que los conceptos con los que trabajan –que constituyen algo así como su fundamento epistemológico– dejen de ser fundamento firme y se conviertan en algo contingente, ambiguo e inestable”. (KOSELLECK, 2006, pág. 144).^[i]

La pregunta que surge: ¿es posible que el trabajo de un profesional del derecho, centrado en la resolución de conflictos, sea parte de una investigación histórica de conceptos y, por tanto, trabaje con un terreno contingente, ambiguo e inestable? Para Michel Troper, no, “la historia (…) puede ser útil a la sociología jurídica, no a la ciencia del derecho”. El historiador del derecho está destinado a tener una visión externa de su objeto, nunca interna, y debe cambiar su ropa formal y dirigirse al Foro.

Sin embargo, es innegable que existe un florecimiento de estudios en un campo que tiene múltiples nombres, pero que yo llamo, siguiendo a Géraldine Cazals y Nader Hakin, “Historia del pensamiento jurídico” (los otros nombres son: historia de las doctrinas jurídicas, historia de las ideas, historia de las ciencias jurídicas). Ciertamente, cada una de estas denominaciones privilegia un tema o perspectiva particular.

Al denominar este campo cada vez más extendido “historia del pensamiento jurídico”, privilegiamos una historia tanto de los actores como de su obra, sus ideas, su cultura y las formas literarias que utilizan para expresar sus opiniones y exponer sus construcciones. Este nombre implica que la Ley es un objeto que el pensamiento sólo puede captar como la historia de sus representaciones y los medios por los cuales se expresa.

Como los nombres de esta área tienen implicaciones metodológicas, el “rechazo” al uso de otra terminología deriva de la consideración de que el uso de “historia de las doctrinas jurídicas”, “historia de la ciencia jurídica” o “historia de las ideas” provoca un reduccionismo de lo que es el derecho: o bien se reduce a las opiniones expresadas por los juristas en obras dogmáticas, o bien se considera el derecho como un área de conocimiento separada que puede estudiarse científicamente utilizando una metodología propia y diferente de otras áreas de las ciencias humanas, o “al privilegiar la historia de las ideas, (existe) el riesgo de descuidar toda prosopografía o cualquier contextualización, que es esencial para la disciplina histórica”, según Nakim.

Una pregunta que surge al observar la producción de los historiadores del pensamiento jurídico es: ¿existe una distinción entre lo que se llama “Historia del Derecho” y lo que se llama “Historia del Pensamiento Jurídico”? Si es así, ¿en qué ámbito se enmarcaría el estudio de conceptos jurídicos como el de “propiedad”, antes mencionado? ¿Y cómo producirlo ya que están escritos los documentos en que aparece este concepto, ya sea en Códigos o en dictámenes de juristas romanos? (SCHIAVONNE, 2017).

La libertad que se toman quienes se centran sólo en los escritos de “pensamiento jurídico” es mayor: Olivier Jouanjan, por ejemplo, propone concebir la producción de pensamiento jurídico como una novela policíaca, ya que los pensamientos, incluso los más puros y raros, “son actos intencionales”. Los escritos jurídicos son, por tanto, fábricas de coartadas, teorías y metateorías justificativas. Las armas de la “novela policiaca” del pensamiento jurídico son los conceptos. Los pensamientos jurídicos se conciben con conjuntos mitológicos, lo que él llama “tesoros de la imaginación”: “Persona”, “Derecho”, etc.

“El funcionamiento práctico del derecho, a través de las justificaciones explícitas o implícitas que presuponen las posiciones y decisiones jurídicas, opera siempre e inseparablemente a través de un discurso que es a la vez del derecho y sobre el derecho. Y este discurso se nutre de las doctrinas, del conocimiento y de la ciencia de los juristas” (JOUANJAN, 2005, p.3).

La dificultad sustantiva del historiador del derecho, tanto de aquel que se centra en el pensamiento jurídico como de aquel que se centra en las “fuentes” del derecho, se puede resumir en dos palabras: comprender y traducir (STOLLEIS, 2020, p. 65). El historiador debe estar dispuesto a observar el lenguaje jurídico de tiempos pasados ​​como si no pudiera entenderse hoy, como si sólo a partir de ese uso primitivo pudiera desentrañar el significado de una palabra específica. ¿Una palabra o un concepto?

“La diferencia categorial entre palabra y “concepto” (ya sea en un sentido lingüístico preciso o en el sentido histórico-contextual de Reinhardt Koselleck) pierde sentido. No hay clase de palabras con mayor dignidad que las que llamamos “conceptos”; Así pues, los conceptos también son palabras que dependen de contextos y requieren interpretación. Si el filósofo encuentra sentido en la construcción de conceptos –de hecho, ni siquiera puede pensar sin ellos–, el historiador busca, en el texto que debe comprender, “palabras” que le interesen. “¿Cuáles son las palabras?” es una pregunta de hipótesis que se persigue cada vez más. (STOLLEIS, 2020, pág. 45)

La tarea del historiador del derecho puede sistematizarse como lo hizo Helmut Coing: “la búsqueda de las 'fuentes del derecho' en conexión con las ideas de la época” (COING apud STOLLEIS, 2020, p. 68). Sabiendo que no encontrará ninguna verdad objetiva detrás de las palabras y textos en los que se inscribió la ley, el historiador del derecho debe esforzarse en obtener la aprobación de sus interlocutores respecto a la plausibilidad de sus hipótesis. La pregunta que cabe plantearse es si los abogados, con su formación actual, tendrán la imaginación o la capacidad de comprensión lingüística necesarias para emprender semejante tarea. ¿O debería el historiador del derecho ser una mezcla de jurista, filósofo e historiador?

*Rafael Tubone Magdaleno es profesor de filosofía del derecho en la Universidad Federal de Tocantins (UFT).

Referencias

1900-1903, Reinhardt. Entrevista con Reinhardt Koselleck. En: JASMIN, M. G. y FERES Jr, J. Historia de los conceptos: debates y perspectivas. Londres: Oxford University Press, 2006.

TROPERADOR, Michel. Ley y necesidad. París: PUF, 2011.

JOUANJAN, M. Una historia del pensamiento jurídico en Alemania. París: PUF, 2005.

CALDERÓN, M. Escribir la historia del derecho: ¿reconstrucción, narrativa o ficción? Nueva York: Routledge, 2020.

Nota

^[i] Juan F. Fuentes responde: “Respecto al tema, recuerdo que en el Congreso de Bilbao un participante de formación jurídica manifestó que el concepto de propiedad no había variado sustancialmente durante siglos, y que prácticamente era el mismo hoy que en la época romana [risas]. “Sí, y fue bastante divertido”. El participante al que parece referirse es Michel Villey, autor de las citas que he insertado en el texto. En una nota, Juan F. Sebastián, el otro entrevistador, también dice: “(…) la intervención del importante teórico del derecho Michel Troper durante la última sesión fue abiertamente hostil a la perspectiva histórico-conceptual, llegando al extremo de negar expresamente la historicidad de los conceptos jurídicos, lo que dio lugar a una viva polémica con el autor de esta nota”.

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