por rafael valem & WALFRIDO WARDE*
Prefacio al libro recién editado por Cass Sunstein y Adrian Vermeule
Esta obra, de la autoría de dos distinguidos juristas estadounidenses, es una provocativa invitación a reflexionar sobre los desafíos del Estado contemporáneo. No se trata de una apología simplista del Estado administrativo, sino de una elaborada construcción teórica sobre los fundamentos y límites de los órganos administrativos encargados de satisfacer, según criterios técnicos, necesidades colectivas heterogéneas y cambiantes.
Si bien la obra tiene como punto de partida el sistema legal estadounidense, de ella emergen debates clásicos en derecho público y ciencia política, para beneficio de todos y cada uno de los lectores, como, por ejemplo, los riesgos de la discrecionalidad administrativa y la dicotomía entre burocracia y política.
Para el público brasileño, el libro es de especial interés, ya que dialoga con temas de gran relevancia para el debate público nacional. Permítanos señalar algunos ejemplos.
El “Estado Administrativo” del que hablan los profesores Cass Sunstein y Adrian Vermeule fue la inspiración para el movimiento de “agencificación” del derecho administrativo brasileño, en el contexto de la reforma del Estado en los años noventa del siglo pasado. En ese momento, a través de un discurso colonizado, las agencias reguladoras fueron “vendidas” acríticamente como algo ineludible, una panacea capaz de curar todos los males de la administración pública brasileña, y sus críticos fueron, naturalmente, calificados de “dinosaurios”.
Sin entrar en las ventajas y desventajas del modelo de agencia, es curioso observar cómo en Estados Unidos todavía hay una batalla por legitimar estas entidades. A diferencia de lo que se dijo y se dice en Brasil, las agencias son un modelo disputado en Estados Unidos y suscitan las mismas preocupaciones en ambos países, especialmente en lo que se refiere a la tensión entre conocimiento técnico y voluntad democrática. Por cierto, es precisamente para responder a los críticos y legitimarlos que los autores publicaron el trabajo que ahora tenemos el honor de prologar.
Otro aspecto sumamente importante del libro para Brasil es el rescate de la teoría de Lon Fuller sobre la moralidad del Derecho, cuya obra clásica, titulada La moralidad de la ley,[ 1 ] ni siquiera está traducido al portugués. Según el eminente profesor de Harvard, el fenómeno jurídico estaría sujeto a una moral “procesal”. Una moral interna, por tanto, al Derecho, que se traduciría en los siguientes principios: generalidad; publicidad; irretroactividad; inteligibilidad; consistencia; sentido práctico; estabilidad; y congruencia.
Cass Sunstein y Adrian Vermeule hacen uso de la teoría de Lon Fuller para introducir la idea de moralidad en el derecho administrativo, a través de la cual se fundamentarían las agencias administrativas, pero, al mismo tiempo, serían limitadas. En palabras de los autores, “los principios de moralidad del derecho administrativo fortalecen y constriñen el estado administrativo”. Sería una forma de calmar las preocupaciones de los críticos sobre el ejercicio de poderes administrativos discrecionales por parte de los burócratas.
La Constitución brasileña consagró explícitamente la moralidad como principio constitucional de la Administración Pública (art. 37, cápita), bajo la influencia de la doctrina del jus administrativo brasileño que, a su vez, buscó inspiración en la doctrina francesa sobre el tema, cuyo precursor es Maurice Hauriou. Sin embargo, el problema creado por este principio en el derecho brasileño es ampliamente conocido. No pocas veces, a la luz de una supuesta “norma de moral social”, la moral administrativa se utiliza para prohibir o sancionar situaciones que no estaban previstas en la ley, promoviendo así una verdadera transgresión de la legalidad.
La moralidad del derecho de Lon Fuller, como dejan claro Cass Suntein y Adrian Vermeule, no debilita la legalidad, sino que la refuerza, por lo que este choque de opiniones sobre la moralidad interna del derecho parece tan rico.
Queda por señalar un último rasgo saliente de esta extraordinaria obra. En la época actual, donde, por un lado, se produce el auge de un populismo de extrema derecha –que niega la ciencia y, en consecuencia, la llamada “discreción técnica–– y, por otro, una expansión disfuncional de la Poder Judicial -que vacía la discrecionalidad de los agentes políticos- es fundamental retomar el tema de la discrecionalidad administrativa. Los autores de este libro aportan elementos preciosos para ello.
*Rafael Valim, abogado, doctor en derecho administrativo por la PUC-SP, donde enseñó de 2015 a 2018. Autor, entre otros libros, de Lawfare: una introducción (con Cristiano Zanin y Valeska Zanin Martins) (Contracorriente).
*Walfrido Ward, abogado, es doctor en derecho comercial por la USP. Autor, entre otros libros, de El espectáculo de la corrupción (leya).
referencia
Cass R. Sunstein y Adrian Vermeule. Ley y Leviatán: Rescatando el Estado Administrativo. Traducción: Nathalia França. São Paulo, Contracorriente, 2021, 180 páginas.
Nota
[1] Lon L. Fuller. La moralidad del derecho. 2ª ed. New Haven: Prensa de la Universidad de Yale, 1969.
