Por Alysson Leandro Mascaró*
Comentario al libro de Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Zanin Martins y Rafael Valim.
El elemento ideológico más decisivo en las sociedades contemporáneas es el derecho, porque impregna la infraestructura y la superestructura del capitalismo. Como la apropiación de los medios de producción se realiza a través del instituto jurídico de la propiedad privada y como la explotación de las masas trabajadoras se realiza a través de vínculos jurídicos contractuales, entonces la ideología del derecho es el soporte de las ideas constitutivas y de las relaciones básicas del propio modo de producción capitalista.
Siendo el núcleo de la sociabilidad actual, se deriva de ello que el derecho sea visto como un elemento natural, normal, neutro, separado de la esfera de la producción y la circulación. En cuanto a su trabajo, se le toma como técnico, y sus agentes dentro del Estado -jueces, legisladores, etc. – se consideran imparciales. Tal lectura bordea la ahistoricidad y la naturalización del derecho – donde hay sociedad hay derecho; el orden es preferible al desorden; el juez es la boca de la ley, etc.
Cuando el marco de la ideología jurídica es criticado y desmantelado por la ciencia, es entonces cuando se convierte en motivo de escándalo ante el sentido común. Como regla general, las razones de los legisladores se consideran las mejores. Los juicios se toman como correctos, neutrales. Se piensa que la subsunción es el método de decisión jurídica.
Ocurre que, como señalan tanto las filosofías del derecho no jurispositivistas como la crítica, el derecho se hace y se decide por el poder, no por la norma jurídica. Profundizando más, la forma jurídica misma y la forma política del Estado son formas sociales, relacionales, derivadas de las mercancías. No son mayores ni más fuertes que las dinámicas de apropiación y acumulación. La naturaleza estructural de la ley y el estado es capitalista; se aprovechan sus formas solo para el capital.
Cuando se está en tiempos de reproducción social cotidiana, la ideología jurídica reina por encima de todo. La imparcialidad jurídica y la neutralidad rigen el sentido común. Pero, en tiempos de crisis estructural y de extremas exigencias económicas, políticas y sociales, la crítica del derecho queda al desnudo. A la cabeza de la crisis actual hay incluso una figura concreta, lo que se ha denominado lawfare.
El libro de Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Zanin Martins y Rafael Valim, Lawfare: una introducción, publicado recientemente por Editora Contracorriente, es sin duda el estudio más relevante e importante jamás escrito sobre el tema, tanto en nuestro país como en el mundo. Siendo Brasil el escenario más decisivo de las actuales guerras jurídicas globales, es también aquí, a través del trabajo práctico de defensa jurídica y de la reflexión teórica resultante, que ahora se produce la conceptualización más sistemática sobre el tema.
El propósito del libro es forjar una teoría sobre la lawfare, distinguiéndola de otros males que es la reproducción ordinaria de la propia ley, que también está atravesada por impersonalidades, intereses y disputas. Por lo tanto, la causa y el impulso de la guerra legal se buscan en la articulación política misma de la sociedad contemporánea, necesariamente interconectada a una disputa entre el capital y la política. En palabras de los autores, no se trata sólo de competencia, oposición o disputa de intereses recurrentes. Lawfare es una articulación de mayor grado de hostilidad; no es del orden del antagonismo competitivo, sino de la relación entre amigo y enemigo.
La definición que propone el libro es que “lawfare es el uso estratégico del derecho con el fin de deslegitimar, dañar o aniquilar a un enemigo”. lawfare con esto se contrasta. Un uso estratégico del derecho rompe con la proclamada imparcialidad e igualdad. En la misma línea, el alcance de la lawfare es superponer opresiones, persecuciones y dominaciones al enemigo. El límite entre la legalidad y la ilegalidad se desdibuja.
El propósito de la definición categórica de lawfare también requiere separarlo de fenómenos que son contiguos e incluso parcialmente superpuestos. El libro confronta el tema con otros tres temas: estado de excepción, activismo judicial y guerras híbridas. Al primero de estos temas, Rafael Valim dedicó una obra de gran relieve, Estado de excepción: la forma jurídica del neoliberalismo (Contracorriente). Los autores distinguen los dos fenómenos en la medida en que reservan una tipología muy estricta para el estado de excepción: la condición de distanciamiento de la normatividad en el juicio.
O lawfare, a partir de mecanismos jurídicos y normativos, sería otra cosa que la excepción en cuanto opera en el campo de la legalidad, manipulándola desde dentro o dentro de sus límites e intersticios. En cuanto al activismo judicial, que en las últimas décadas ha ampliado el papel de la judicatura en todo el mundo, la lawfare no se la toma como su sinónimo, sino más bien como una especie de su exorbitancia. Finalmente, en cuanto a las actuales guerras híbridas, que utilizan inducciones comunicacionales, políticas, religiosas y culturales para forzar cambios gubernamentales, la lawfare es uno de sus instrumentos de excelencia.
la propuesta de Lawfare: una introducción es desvelar el lawfare de las estrategias y tácticas de hostilidad para las que esta es una herramienta. Basado en reflexiones de autores extranjeros, el libro señala tres dimensiones estratégicas: geografía, armamento y externalidades. En lo que se refiere a la geografía, la lawfare es a la vez un instrumento de la geopolítica y, en lo que le es propio, es también una distorsión de jurisdicciones, competencias, foros, magistrados u operadores similares. Se manipula así la garantía del juez competente y el principio del juez natural.
En cuanto al armamento, la lawfare se basa en normas, institutos y arreglos jurídicos creados específicamente para los fines de la persecución. Desde los EE. UU., instrumentos como la FCPA – Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero – dar la dimensión de cómo se está erigiendo tal arsenal legal a nivel nacional e internacional.
Finalmente, las externalidades son estrategias fundamentales del lawfare: implican preparar el entorno social, cultural y político que permitirá la hostilidad. El uso cercano de los medios de comunicación es su mejor ejemplo. La guerra de información y las operaciones psicológicas completan el cuadro.
En cuanto a la táctica, la lawfare se apoya en varios mecanismos que responden a estrategias geográficas, de armamento y de externalidades. En el campo geográfico, las tácticas típicas son el desplazamiento jurisdiccional y la manipulación de las reglas de jurisdicción. Las tácticas de armamento son aquellas que permiten la artillería legal contra el enemigo: acusaciones sin materialidad ni justa causa; exceso de detenciones preventivas; incriminaciones falsas a través de acusaciones premiadas; acusación excesiva; método zanahorias y palitos en negociaciones criminales; uso propio lawfare contra cualquiera que se levante contra él o lo denuncie.
En el campo de las externalidades, la lawfare hace uso de tácticas como la manipulación de agendas movilizadoras contra el enemigo –siendo la bandera de la corrupción la más frecuente–; la creación de delirios populares; la persecución de los bufetes de abogados. Las herramientas internas y externas del lawfare permitir la identificación de los procedimientos y movimientos de su marco tipológico.
El libro se centra, en su parte final, en algunos casos paradigmáticos de lawfare. El primero de ellos, de lawfare caso contra la empresa alemana Siemens, involucrada en acusaciones de corrupción en el contexto geopolítico de la persecución estadounidense a Irán en la primera década de los 2000. El segundo caso que estudia el libro es el de lawfare político, apuntando al senador estadounidense Ted Stevens. El tercer y más paradigmático caso que trata el libro, también lawfare político, es lo que involucra al presidente brasileño Lula da Silva.
Bajo la jurisdicción de un tribunal federal en Curitiba, los casos relacionados con la llamada operación Lava Jato fueron juzgados por el magistrado Sérgio Moro, luego ministro del gobierno de Bolsonaro. Lawfare: una introducción incluso incorpora revelaciones periodísticas del sitio El intercepto, el llamado Vaza Jato, que demuestran el backstage de tal operación y las conexiones íntimas entre la acusación y el juicio. El impacto político y económico de tal caso es notorio y continuo.
El análisis categórico de lawfare se presta claramente a develar claves centrales de la reproducción capitalista contemporánea y su crisis. En Crisis y golpe (Boitempo), insisto en la idea de que, en un modo de producción de explotación competitiva y atravesado por contradicciones, luchas y antagonismos, sostenido por un sinfín de opresiones, la forma política estatal y la forma de subjetividad jurídica se erigen como correlatos necesarios de forma comercial.
La acumulación es el motor del capitalismo y sus instituciones y aparatos. Así, el derecho y el Estado no son, ni podrán ser nunca, motores imparciales de la técnica normativa e institucional que operan. Regla y excepción se entremezclan repetidamente. O lawfare es una concentración específica de lo general de la legalidad y la política. Pero, como concentrado, nos permite vislumbrar exactamente lo que esconde la ideología jurídica cotidiana.
en la cara de lawfare, dos posiciones críticas posibles: la primera, idealista, es reivindicar la regla frente a su distorsión. Tal sería la reposición de la ideología jurídica en el mismo lugar de siempre. Está el republicanismo, está la legalidad, está la imparcialidad, está el Estado como orden normativo, está el poder judicial técnico; O lawfare es sólo la negación del ideal que podría y debería lograrse.
La segunda crítica es material: la lawfare no es sólo producto de malos gobernantes, empresarios, juristas y periodistas, es la orilla extrema, siempre que sea posible, del río de una sociedad de explotación, opresión, competencia y disputa. Así, no es a través de la crítica moral que se llega a la naturaleza del fenómeno. Su análisis categórico revela concretamente los mecanismos regulares y extremos de una sociabilidad que usa y destruye varios sujetos en favor de un solo Sujeto causal y final: el capital.
*Alysson Leandro Mascaró Es profesor de la Facultad de Derecho de la USP.
