por RUBÉN CAIXETA & JULIANA NEUENSCHWANDER*

Dos visiones del pasado y un futuro para los pueblos indígenas en Brasil: un juicio histórico en el STF

En este artículo presentamos datos y elementos para demostrar que el concepto político-jurídico de “plazo” no encuentra sustento en el cuerpo de casi todos los textos constitucionales que se han formulado hasta el momento, desde la época colonial, pasando por regímenes dictatoriales, en el que se reconocía de manera clarísima el indigenato, el derecho originario de los pueblos indígenas.

A nuestro entender, el llamado marco temporal quiere borrar el pasado de los indígenas (incluido el que fue instituido y demarcado por la colonización), imponiéndoles una especie de “solución final”: en lugar de reparación (la demarcación de la tierra indígena) por una pérdida violenta (la tierra saqueada), la imposición de la adhesión al estilo de vida y al mercado capitalista (tierra) y el abandono forzoso de una relación ancestral e inseparable con el territorio y con un modo de vida particular.

Un juicio histórico en el Supremo Tribunal Federal se prolonga hasta nuestros días. El máximo tribunal del país conocerá el recurso de casación general (RE 1017365) que trata sobre el derecho de posesión en un área tradicionalmente ocupada por el pueblo indígena Xokleng de Santa Catarina. En el centro del debate está precisamente la tesis del “marco temporal”, adoptada por el STF y según la cual el derecho de los pueblos indígenas a las tierras tradicionalmente ocupadas por ellos depende de que efectivamente las habitaran el 05 de octubre de 1988, fecha en que se promulgó la Constitución Federal de 88. La sentencia es histórica no sólo por la relevancia del asunto y el alcance de la decisión, sino también porque implica necesariamente una toma de posición en relación con el pasado y el futuro de los pueblos indígenas en Brasil.

Con respecto al pasado, no debe ser controvertido que, cuando hace más de 500 años, los europeos invadieron el territorio que ahora se llama Brasil, ya estaba ocupado por millones de indígenas. Así como es innegable que en la consolidación de la nación y del Estado brasileño, el despojo de tierras indígenas ha sido constante y continuo (hasta la actualidad). Precisamente por eso, también se ha consolidado una legislación desde la época del Brasil colonial que garantiza a los pueblos indígenas el derecho a la tierra, inicialmente con la Real Cédula del 1 de abril (no es broma) de 1680, que afirmaba el derecho de los pueblos indígenas a permanecer en sus tierras, “sin ser perturbados ni movidos contra su voluntad”, mediante Cédula Real de 9 de marzo de 1718, Ley de 6 de junio de 1755, Directorio de Indias de 1757, Decreto 426 del 24/7/1845, que instituyó la Reglamento de Misiones, por la Ley de Tierras de 1850 (que reafirmó el indigenato) y por las constituciones de 34, 37, 46 y 67/69, hasta la Constitución Federal de 1988. Es aquí que en la serie histórica de constituciones, desde 1934 , estos derechos son reconocidos, a pesar de que el tema ni siquiera fue mencionado por la Constitución de 1824 (aunque ampliamente debatida en los trabajos constituyentes) ni por la Constitución de 1891.

El reconocimiento histórico del derecho de los pueblos indígenas en Brasil, a través de estas normas que reiteradamente declararon a los indios como propietarios o poseedores de sus tierras, reafirmándose unos a otros, ciertamente no impidió las innumerables violencias de las que fueron víctimas: invasiones y despojos de tierras. tierras habitadas por indios se siguen produciendo hasta nuestros días. Los indios resistieron, aun por el simple hecho de que aún existen ante tanta violencia sufrida durante 500 años.

Vale la pena señalar el episodio relatado por Manuela Carneiro da Cunha en el que el jefe de los indios Gamela de Viana do Maranhão obtuvo de la Justicia de esa provincia en 1822 la demarcación de las tierras de la villa (CARNEIRO DA CUNHA, 2012). Por lo tanto, desde la antigüedad, las tierras indígenas y su demarcación no sólo han sido objeto de leyes, constituciones y sentencias judiciales, sino que también han constituido el centro de la “cuestión indígena”.

Bajo la dictadura militar se redactó el Estatuto del Indio (Ley 6001/73), que sigue vigente en la actualidad. El Estatuto fue influenciado por los avances normativos alcanzados en el campo del derecho comparado y del Derecho Internacional, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 o el Convenio 169 de la OIT de 1936 (vigente en Brasil recién en 2003). En este trámite garantiza a los indios la posesión permanente de las tierras que habitan (art. 2, IX) y establece que ésta “es anterior a la demarcación de tierras, que no hace más que reconocerla” (art. 25).

El fin de la dictadura estuvo marcado por la redacción y promulgación de la Constitución de 1988. En la Asamblea Nacional Constituyente hubo una participación inédita e intensa de los pueblos indígenas, movilizados por el Consejo Indígena Misionero – CIMI y también por la Unión de Naciones Indígenas – UNI. Por primera vez se escuchó a los indígenas en el proceso de elaboración de las normas que les conciernen. Una de las escenas más emblemáticas del proceso constituyente fue la intervención performática de Ailton Krenak, quien habló ante el plenario vestido con un impecable traje blanco (ropa blanca) mientras se pintaba la cara con pintura negra.

En la Subcomisión de Negros, Poblaciones Indígenas, Discapacitados y Minorías se consultó a indígenas, indigenistas y antropólogos. En una de esas audiencias, la antropóloga Manuela Carneiro da Cunha compareció para decir que la tradicional “política de no demarcación” dejaba al descubierto tierras para las cuales los indígenas ya tenían derechos constitucionales protegidos, expresando su expectativa de que “la nueva Constitución” mantuviera tales derechos : “Sería un quebrantamiento de toda tradición jurídica si esta Constitución democrática no brindara las mismas garantías que brindaron las Constituciones autoritarias. ¿Qué implica esta no demarcación? ¿Por qué no demarcaste? Es bueno decirlo. El deslinde estaba previsto en el Estatuto del Indio, que data de 1973, el cual disponía de 5 años para completar todos los deslindes. Sin embargo, estamos en 87, y di las cifras actuales, el 32% de las tierras identificadas solo están demarcadas. No está exactamente demarcado porque los intereses son demasiado grandes. Hay intereses en contra de la demarcación, o bien hay intereses en demarcar incorrectamente, es decir, en reducir fuertemente las tierras que la Constitución garantiza a los indios” (Brasil, Diário da Associação Nacional Constituinte, 5 de mayo de 1987).

El tema político-jurídico de las tierras indígenas y su demarcación fue enfrentado en la asamblea constituyente con la movilización de los pueblos indígenas y la conformación de un Frente Parlamentario Pro-Indio”, habiendo sido fracasado la posición del “Centrão” y del grupo “anti-indio”, que buscaba eliminar la expresión “tierras originarias” del texto. Predominó la tradición de las constituciones que la precedieron, incluso las dictatoriales, y en el Capítulo VIII, titulado “Dos Índios”, se reconocieron “los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” (art. 231, cápita): propiedad de la tierra y de los recursos del suelo, y no de la propiedad, que sigue perteneciendo a la Unión (y, por lo tanto, a todos los brasileños).

El texto constitucional definía explícitamente las tierras tradicionales como aquellas “tradicionalmente ocupadas por los indígenas o habitadas permanentemente por ellos, las utilizadas para sus actividades productivas, las indispensables para la conservación de los recursos ambientales necesarios para su bienestar y las necesarias para su desarrollo físico y económico”. reproducción cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones” (art. 231, §1^o). CF/88 también garantizó que estos derechos indígenas sobre las tierras tradicionales eran imprescriptibles, inalienables e indisponibles. Otro avance importante establecido en el texto constitucional fue la posibilidad de que los indígenas, así como sus comunidades y organizaciones, interpusieran una demanda para reclamar sus derechos (art. 232).

Por lo tanto, aunque el derecho de los pueblos indígenas a las tierras que habitan ha sido reconocido en la legislación brasileña desde la época colonial, la CF/88 tuvo cuidado de reforzar la precedencia de tales derechos al introducir la expresión “derecho original”. Al hacerlo, los constituyentes expresaron su entendimiento, en el marco del pluralismo étnico y cultural que subyace al texto constitucional, la particularidad de la relación entre los pueblos indígenas y la tierra, relación que no es “propietaria”, sino de unidad. entre un pueblo y su tierra, de inmanencia, vínculo vital e inseparable. Esto porque, al reconocerse el derecho del indio a la identidad cultural, se reconoce también que la identidad del indígena, como tal, se construye precisamente por el nexo de vida que se establece entre él y la tierra.

En palabras de Eduardo Viveiros de Castro, “pertenecer a la tierra, más que ser su dueño, es lo que define a un indígena. La tierra es el cuerpo de los indios, los indios son parte del cuerpo de la tierra. La relación entre la tierra y el cuerpo es crucial. La separación entre la comunidad y la tierra tiene como cara paralela, su sombra, la separación entre las personas y sus cuerpos, es una operación indispensable que realiza el Estado para crear poblaciones manejadas” (Eduardo Viveiros de Castro, Clase pública durante la acto Abril indígena, Cinelândia, Rio de Janeiro – 20-04-2016 y reproducido por escuela del saber, abril – 2016).

Este entendimiento marca el abandono de una tradición asimilacionista y establece el respeto a la identidad cultural de los pueblos indígenas, su derecho a seguir existiendo como los pueblos que son. Por lo tanto, siempre es necesario enfatizar que la CF/88 no creó el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, pero reafirmó este derecho que había sido repetidamente aceptado por la ley brasileña como original, dándole un marco constitucional adecuado, en el marco de una ley de Estado Democrático que reconozca el pluralismo, el derecho a la identidad cultural y la libre determinación de los pueblos indígenas.

La “cuestión indígena”, como es ampliamente conocido, no fue resuelta con la promulgación de la CF/88, a pesar del plazo fijado por ella (reiterando el Estatuto del Indio de 1973) de 5 (cinco) años para la conclusión de las demarcaciones de tierras indígenas . En los años posteriores a la promulgación de la Constitución, no sólo las tierras, sino el propio texto constitucional se convirtieron en objeto de disputa, muchas veces con la participación de los mismos actores políticos ya derrotados en el proceso constituyente.

El Supremo Tribunal Federal, en este paso, asumió un papel creciente como guardián de la Constitución, papel que ha desempeñado en ocasiones enfrentando ataques desconstitucionales, especialmente en un contexto de avance del neoliberalismo y amenaza a los derechos de los trabajadores y de las minorías. , cediendo por momentos a las lunas de la política.

En cuanto a los derechos de los pueblos indígenas, el STF en los primeros años de vigencia de la CF/88 buscó dar concreción al texto constitucional, siguiendo la tradición del propio STF en la materia, incluso durante la dictadura. En 1993, al juzgar el caso que involucraba las tierras de los indios Krenak, el STF reconoció “la inequívoca presencia inmemorial” de los Krenak y Pojixá en el área en disputa, con base en numerosos documentos que acreditaban la presencia de esos indios en el lugar como principios de la década de 1910. 1958. El relator, ministro Francisco Rezek, rechaza la tesis del abandono de las tierras por parte de los indios en 34, con base en las previsiones de las constituciones anteriores de 37, 46 y 1958, que ya habían cedido dichas tierras a la Unión. Así, proclamó el ponente, “se considera ineludible que, si se abandonaron tierras en XNUMX (…) este hecho es totalmente inoperante a los efectos de transferir la propiedad de las mismas tierras que ya formaban parte del patrimonio de la Unión”. En consecuencia, el STF declaró “radicalmente nulos” los títulos de propiedad otorgados a terceros por el Estado de Minas Gerais.

Fue en 1998 que el STF, por primera vez, rompió con la jurisprudencia anterior y resolvió una cuestión similar de manera completamente diferente a la tradición del propio tribunal y de la serie histórica de constituciones brasileñas. Fue allí donde se inventó, y no hay otra palabra para eso, porque esta es una idea sin precedentes hasta ese momento, el "marco de tiempo". De acuerdo con la tesis del marco temporal, la Constitución Federal no ampara situaciones en las que, “en tiempos de memoria, las tierras fueron ocupadas por indígenas” (Marco Aurélio Melo, votar, RE 219.983-3/98,). Pero aquí es importante recordar que en este caso, como señaló en su momento el propio relator, estaban en disputa las propiedades urbanas, y esta decisión no se extendía a la situación de las tierras indígenas fuera del espacio urbano.

Con base en esta sentencia y otras similares, se elaboró ​​en 2003 el Precedente 650, que dispone que no son patrimonio de la Unión los asentamientos extinguidos o incluso las tierras ocupadas por pueblos indígenas en un pasado remoto. Posteriormente, el propio STF rechazó que el Precedente 650 pasara a ser vinculante. En 2010, en el juicio de la Petición 3.388, en el que el Ministro Carlos Ayres Britto fue ponente en el caso conocido como “Raposa Serra do Sol”, se reafirmó la tesis del marco temporal, pero con la salvedad de que el carácter tradicional de la propiedad indígena “no se pierde donde, al momento de la promulgación de la Ley Mayor de 1988, la reocupación sólo no se produjo por efecto del despojo recalcitrante por parte de personas no indígenas”.

Aun así, con base en el Precedente 650/2010, el caso “Limão Verde” fue juzgado el 09 de diciembre de 2014 por el STF. Aquí, el STF negó los derechos de los indígenas sobre la Tierra Indígena Limão Verde, nuevamente porque entendió que la Constitución de 88 es el “marco temporal” a partir del cual se produce la ocupación de la tierra por parte de los indígenas, a los efectos del reconocimiento de la tierra indígena . En esa ocasión, el STF decidió que el concepto de “tierras tradicionalmente ocupadas por los indígenas” no incluye aquellas que fueron propiedad de los indígenas en el pasado remoto, por lo que “el despojo implacable no puede confundirse con la ocupación pasada o el desalojo forzoso, que ocurrió en el pasado”. Para el STF, debe existir, para la configuración del despojo, “una situación de conflicto posesorio efectivo que, aun iniciada en el pasado, aún persiste hasta la actual demarcación temporal” (es decir, la fecha de promulgación de la Constitución de 1988 ), conflicto que se materializa por circunstancias de hecho o, al menos, por una controversia posesoria judicializada. Esta vez, el STF olvidó que hasta 1988 Brasil no constituyó un Estado democrático de derecho y que, durante la dictadura, los indígenas fueron perseguidos y violentamente desalojados de sus tierras, como relata el Informe Figueiredo (1967) y el informe de La Verdad Nacional (2014).

Como se puede apreciar, el STF en los últimos años ha tomado una posición recalcitrante respecto de los derechos originarios de los pueblos indígenas y, al abrazar la tesis político-jurídica del marco temporal y negar el carácter tradicional de tales tierras, ha llegado a desconocer su propia naturaleza original. En este proceso de verdadera desconstitucionalización de un derecho fundamental, el STF viola la prohibición constitucional de devolución en materia de derechos fundamentales.

El giro del STF hacia la adopción del marco temporal generó una gran inseguridad jurídica entre los pueblos indígenas, ya que contravenía, como se mostró anteriormente, no solo el texto constitucional sino también los precedentes de la corte. Al establecer el marco temporal de la Constitución de 88 para ubicar el derecho de los indios a las tierras en que habitan, por lo tanto, el STF rompió tanto con su propia tradición como con la del constitucionalismo brasileño, que abarca la serie de constituciones brasileñas desde 1934 hasta nuestros días. días, incluidos los dictados por regímenes dictatoriales. Este derecho tiene su base filosófica en el hecho de que los indios eran los habitantes originales de las tierras que llamaban Pindorama, de las cuales eran legítimos dueños o señores. Hasta 1998, incluso en el caso de asentamientos extintos, estos derechos originales fueron reconocidos.

No es nuevo que, a pesar de la tradición del indigenato en el derecho brasileño, su aplicación fue objeto de numerosas manipulaciones, a veces envueltas en un marco para legitimar la violencia contra estos mismos pueblos, legalizando invasiones y despojos de tierras indígenas. De esta forma, debe enfatizarse que no es extraordinario que, aun cuando los derechos de los pueblos indígenas estén formalmente reconocidos, las normas jurídicas sean objeto de disputa y telón de fondo para la negación de los derechos que pretenden afirmar, lo que ya ha ocurrido. llamado “inclusión de la exclusión” de los pueblos indígenas en Brasil.

La tesis del marco temporal es precisamente una estrategia de este tipo, consistente en un dispositivo político-jurídico que busca quitar la incidencia de la norma constitucional que protege el derecho originario de los pueblos indígenas a las tierras que tradicionalmente ocuparon. El cronograma pone en entredicho el propio texto constitucional, retomando debates superados hace treinta años, a pesar de que los derechos originarios de los indígenas a sus tierras son derechos fundamentales y, por tanto, cláusulas pétreas de la CF/88.

La aplicación del “plazo”, por tanto, es una forma no tan velada de desmantelar e impedir la aplicación del derecho originario a la tierra de los pueblos indígenas. Sabemos que varios de estos pueblos fueron simplemente diezmados, otros fueron violentamente expulsados ​​de sus tierras o confinados en minúsculos resguardos, además de desalojos masivos forzados, torturas, asesinatos y la creación de cárceles “específicas” para los indígenas (figuras de control y persecuciones que nos recuerdan a los campos de concentración).

Entre casos similares, podríamos mencionar al pueblo Kaigang en Rio Grande do Sul, confinado en un pequeño territorio, así como a varios grupos guaraníes y kaiowá en Mato Grosso do Sul (para quien quiera saber más sobre este proceso, recomendamos el película Martirio, de Vincent Carelli, fiel retrato del genocidio y el despojo de tierras indígenas perpetrado de manera sistemática e implacable durante más de 300 años), o incluso la prisión de Fazenda Guarani en Carmésia (MG). También podemos mencionar el caso de los indígenas Katxuyana, quienes, en 1968, fueron sacados de la noche a la mañana de su tierra tradicional en el río Cachorro, al oeste de Pará, y llevados por militares brasileños para ocupar un puesto de vigilancia en la frontera con Surinam, en el norte. de Pará.

Podríamos seguir citando cientos de estos casos de desplazamiento forzado y violento de pueblos indígenas a lo largo de la historia del país, quienes, ahora, se verán impedidos de regresar o permanecer en tierras que en realidad no habían sido ocupadas por ellos en 1988, gracias a la política -tesis jurídica del “marco de tiempo”. Bajo el Precedente 650/2010, por ejemplo, se excluye la posibilidad de que pueblos casi exterminados o expropiados durante la dictadura militar, como fue el caso de los Kayapó, Avá Canoeiro y Waimiri Atroari, puedan recuperar su derecho original a las tierras en las que habitaron hasta que fueron expulsados ​​y perseguidos por el régimen. Es decir, en este caso, todos los brasileños perseguidos por la dictadura tendrían derecho a una indemnización, excepto los indios.

En cuanto a las tierras “ocupadas” o “tomadas” por pueblos no indígenas, parece haber un “tiempo” invertido: la ocupación ilegal de tierras públicas, así sea reciente, es aprobada y lavada por decretos de la autoridades públicas. . Este fue el caso, por ejemplo, de la Medida Provisional (MP 759/2016), firmada por el presidente Michel Temer el 11 de julio de 2017, que pasó a ser conocida como “MP da Grilagem” por permitir la legalización masiva de tierras públicas de hasta 2,5 hectáreas invadidas por el “time frame” de 2011.

Vemos aquí dos pesos y dos medidas que demuestran muy bien de qué lado está el Estado brasileño: por las tierras “ocupadas” (no importa, en este caso, si de mala fe o no) por no indígenas hasta 2011 (hace diez años), hay regularización y titulación como propiedad privada; en cuanto a los indios que no demuestren estar ocupando sus tierras en 1988 (hace casi treinta años), ¡ya no podrán reclamar su posesión como tierra tradicional y propiedad de la Unión!

Mientras tanto, al mismo tiempo que se discute la relativización del derecho constitucional a la ocupación tradicional indígena a través de la intrusión en el debate de la figura del plazo, en 2021, el Congreso Nacional continúa aprobando proyectos de ley que facilitan el “reconocimiento” del acaparamiento de tierras públicas por parte de “dueños” no indígenas o que, en nombre del “interés público”, atenúen o erosionen el principio constitucional del usufructo exclusivo de las tierras indígenas por parte de los pueblos originarios: son los casos del PL 2633 o PL 490. Según una encuesta del Instituto Socioambiental (ISA), tan solo en el bienio, entre 2018 y 2020, el acaparamiento de tierras en el país aumentó en un 274%. Estos proyectos de ley, simplemente mencionados anteriormente, tienen el potencial de “perdonar” a los invasores de 55 a 65 millones de hectáreas de tierra de la Unión.

Si nos remontamos un poco más atrás, a la época de las “negociaciones” para la aprobación del Nuevo Código Forestal, 2009, recordaremos que allí el sector agropecuario (especialmente los grandes terratenientes) ya había asestado un golpe al medio ambiente y el bien común: en este caso, se concedió una amnistía a todos los propietarios rurales que hubieran removido legal o ilegalmente (la llamada “ocupación consolidada”) la vegetación nativa preexistente antes del 22 de julio de 2008.

Es decir, si los pueblos tradicionales (indígenas y quilombolas) son los que, de hecho, protegen y protegen los bosques y ríos (las áreas ocupadas por ellos son las más preservadas, incluso en relación a las unidades de protección ambiental) a lo largo de su existencia, los insatisfechos con el reconocimiento, por la Constitución de 88, del derecho de los pueblos indígenas intentan, bajo el artificio del “marco temporal”, desencadenar una aplanadora jurídico-política para hacer tanto sus condiciones reales de existencia (que dependen de las fuentes de recursos “naturales”) y el propio “medio ambiente”: una vez que las poblaciones tradicionales son desalojadas de sus tierras, pronto todo se convierte en tierra arrasada por monocultivos como la soja, la caña de azúcar, el algodón o por grandes proyectos de exploración de recursos naturales (como la minería y centrales hidroeléctricas). Impedidos (por la fuerza física, política y jurídica) de retomar las tierras devastadas por la codicia del capitalismo, el “medio ambiente” y la vida (además de la “cultura” de estos pueblos) nunca podrán ser “recuperados” o “rescatados”.

No cabe duda que, de consolidarse y confirmarse la imposición de los “dos tiempos”, se abrirá el camino para que se agudice la deforestación y los conflictos por la tierra, aumentando (aún más) la ya absurda cantidad de asesinatos en el país de ambientalistas, trabajadores rurales, comunidades indígenas y quilombolas. Aprobar el “marco temporal indígena”, impidiendo la posesión de tierras por parte de los indígenas y todas las recuperaciones que se consolidaron después de 1988, significa no reparar la violencia del Estado brasileño contra sus pueblos originarios y amnistiar los crímenes cometidos contra ellos, que siguen en curso, a través de la invasión y el acaparamiento de sus tierras, seguido del exterminio y el genocidio. Más que eso, parece significar que el Estado brasileño está recompensando estos crímenes a través de sus medidas provisionales y decisiones de la Corte Suprema.

El “marco temporal” opera en la erosión del derecho constitucionalmente acordado de los pueblos indígenas, algo que ha sido una exigencia del “nuevo constitucionalismo” al servicio del neoliberalismo. Perversamente, el marco temporal invierte el argumento de la tradicionalidad, reconociendo el derecho del indio a la tierra sólo si estuvo allí en la fecha mágica del 5 de octubre de 88, cuando en realidad este derecho descansa en el hecho de que los indios viven (o vivieron) en estos tierras desde tiempos inmemoriales. En otras palabras: la tesis del tiempo (¡de los dos tiempos!) al mismo tiempo que ignora el pasado, el carácter originario de la ocupación de las tierras indígenas, impide la supervivencia futura de los pueblos indígenas.

Por eso, hacemos un llamado al Supremo Tribunal Federal por su responsabilidad histórica: en defensa de la Constitución de 1988 y de la supervivencia de los pueblos indígenas y sus derechos, ¡abajo el marco temporal! El plazo es inconstitucional y pervierte el sentido del texto constitucional. El STF está en la punta de la flecha.

*Rubén Caixeta de Queiroz Profesor de Antropología de la Universidad Federal de Minas Gerais.

*Juliana Neuenschwander Magalhaes Profesor de Sociología Jurídica de la Universidad Federal de Río de Janeiro (UFRJ).