por GILBERTO BERCOVICI*

Vivimos una política de sustitución del monopolio estatal por monopolios privados.

La soberanía económica nacional, formalmente prevista en el artículo 170, I de la Constitución de 1988, tiene por objeto posibilitar la participación de la sociedad brasileña, en igualdad de condiciones, en el mercado internacional, como parte del objetivo mayor de garantizar el desarrollo nacional (artículo 3, II del texto constitucional), buscando superar el subdesarrollo. El mercado interno, a su vez, se integró al patrimonio nacional (artículo 219 de la Constitución), como corolario de la soberanía económica nacional.

El sentido de este dispositivo es precisamente la endogenización del desarrollo tecnológico y la internalización de los centros de decisión económica, siguiendo el programa de superación del subdesarrollo propuesto por Celso Furtado y la CEPAL (Comisión Económica para América Latina) e incorporado en el texto constitucional de 1988.

A partir de las décadas de 1980 y 1990, con la crisis de la deuda externa, el neoliberalismo y la crisis del financiamiento estatal, hubo que abandonar la política económica autónoma o soberana para que los países latinoamericanos fueran admitidos al nuevo orden mundial de la globalización neoliberal, con apego a los supuestos llamado “Consenso de Washington” (privatización, desregulación del mercado, liberalización del flujo de bienes y capitales). América Latina revirtió entonces su estrategia de desarrollo, retrocediendo de la industrialización por sustitución de importaciones a un proceso de crecimiento basado en la primarización o reprimarización, ampliando sus exportaciones de productos agrícolas o minerales.

Si el gobierno, en cualquiera de sus niveles, decide expropiar la propiedad de un particular para realizar alguna obra pública, como una vía u obra vial, el ciudadano que sufre la expropiación tiene una serie de derechos y garantías. Al fin y al cabo, en el Estado de Derecho, el ordenamiento jurídico ampara al propietario privado en su enfrentamiento con el Poder Público con garantías y exigencias que debe cumplir inexorablemente en un proceso de expropiación. La compensación a los desposeídos es una de estas garantías, expresada desde las primeras declaraciones de derechos de las revoluciones liberales de los siglos XVII (Inglaterra) y XVIII (Estados Unidos y Francia).

No existe, sin embargo, garantía ni protección jurídica para los ciudadanos cuando el gobierno decide traspasar determinados bienes comunitarios al sector privado, como una empresa estatal, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien público. Por el contrario, la privatización se considera una opción absolutamente libre y legítima para que los gobiernos la adopten, sin ningún tipo de desafío.

La expropiación de la propiedad privada, a su vez, se considera casi tabú. Los grandes medios de comunicación ensalzan a los privatizadores y condenan con vehemencia a quienes se atreven a nacionalizar, estatizar o recuperar bienes públicos indebidamente transferidos a los privados. Para aquellos, el paraíso del buen gobierno y los aplausos del “mercado”. Para ellos, el infierno del populismo (o bolivarianismo, según el caso) y la desaprobación unánime de los medios de comunicación.

Lo que nadie dice es que al privatizar una empresa estatal o cualquier porción de propiedad pública, el gobierno está expropiando a la población de bienes públicos que son de su propiedad. Simples así. En la privatización, el gobierno actúa de la misma manera que en la expropiación. De la misma manera que expropia la propiedad privada, en la privatización el gobierno enajena la propiedad pública. El problema es que el propietario privado puede impugnar y tiene garantías, el pueblo no.

Todo proceso de privatización es una expropiación de bienes que deben ser parte permanente de la propiedad pública de todos los ciudadanos, decidida por una autoridad política que ejerce el poder temporalmente. En el proceso de privatización, el gobierno no vende lo que le pertenece (al gobierno). En la privatización, el gobierno vende lo que nos pertenece a todos. Y sin consultarnos al respecto.

Podemos ilustrar la situación con el ejemplo utilizado por el jurista italiano Ugo Mattei^{[ 1 ]}: autorizar a un gobierno a vender libremente los bienes de todos para satisfacer sus necesidades de política económica contingentes y coyunturales es tan irresponsable como consentir, a nivel familiar, que el cuidador venda los bienes más valiosos de la casa, como la platería, el automóvil o el menaje electrodomésticos, para satisfacer sus necesidades particulares, como viajar de vacaciones o pagar una deuda personal.

El gobierno es fideicomisario, es decir, actúa sólo por mandato. No puedes disponer de los bienes públicos a tu antojo. El gobierno no es dueño de las empresas estatales, solo las administra. El gobierno debe ser el servidor del pueblo soberano, no al revés.

Los bienes públicos no son fácilmente recuperables. Inversiones de montos inmensos, aplicadas de forma planificada en el largo plazo, el sacrificio de millones de brasileños no se pueden disipar así, para cubrir un déficit coyuntural en las cuentas públicas generado por la mala gestión y la incompetencia ocasional de los funcionarios del gobierno.

En lugar de dotar a las empresas estatales brasileñas de mayor capacidad operativa y de reforzar el control público y la transparencia sobre sus recursos, el Gobierno de Fernando Henrique Cardoso optó por desmantelarlas, recortar sus inversiones y desbaratar sus finanzas, para justificar la privatización de la mayor parte de a ellos. La privatización de las empresas estatales significó la ruptura de los sistemas integrados de energía y comunicaciones, fundamentales para mantener un mercado interno de dimensiones continentales, como el brasileño, y una inserción internacional competitiva y no subordinada. La fragmentación de las empresas estatales de infraestructura reemplazó, en la mayoría de los casos, el monopolio estatal por el monopolio u oligopolio privado, además de romper con la planificación estratégica e integrada de la red de servicios básicos y con un sistema interconectado de tarifas cruzadas.^{[ 2 ]}.

La política brasileña de explotación de recursos minerales y energéticos, por ejemplo, fue interrumpida en la década de 1990, con el proceso de privatización de Companhia Vale do Rio Doce, en 1997. Con la decisión de privatizar la empresa, el Gobierno de Fernando Henrique Cardoso ignoró el papel jugó en el desarrollo regional del país. Companhia Vale do Rio Doce tenía la capacidad autónoma de atraer inversiones y asociaciones, además de ser competitiva internacionalmente. Su política no se centró exclusivamente en la minería y las exportaciones, sino que articuló espacialmente las diversas áreas cubiertas por sus actividades, siendo, en la expresión de Maria da Conceição Tavares, un “vector de dinamización económica e integración productiva nacional”. El principal argumento utilizado para justificar la privatización, la necesidad de obtener recursos para reducir la deuda interna del país, no tiene verdad alguna.

El Estado brasileño ha perdido parte de su capacidad autónoma para decidir sobre la política económica, compromiso esencial para la planificación del desarrollo nacional y su principal instrumento de acción en el sector minero, además de difundir información estratégica sobre los recursos minerales del subsuelo a los competidores extranjeros de Companhia. Vale do Rio Doce que calificó para participar en la subasta de privatización. Con la privatización, las empresas multinacionales se quedaron solas en la investigación y exploración de minerales en Brasil.

Dominada por la lógica comercial, la empresa minera privatizada comenzó a actuar con el fin de maximizar la producción, incurriendo en fallas y omisiones que podían causar grandes desastres ambientales y humanos. La explotación depredadora bordea la legalidad, con Vale operando al límite de la capacidad máxima de producción, o más allá. El resultado fueron dos de las mayores tragedias ambientales de la historia de Brasil: el colapso de las represas de Mariana y Brumadinho, ambas en Minas Gerais, el 05 de noviembre de 2015 y el 25 de enero de 2019, respectivamente.

La privatización trajo consigo la creación de organismos reguladores “independientes”, que reemplazarían la incapacidad del Estado para regular eficientemente los diversos sectores económicos. Garantizar la competencia y defender los derechos de los consumidores (no de la población en general, por supuesto) serían los principales objetivos perseguidos, tanto en la regulación de las actividades económicas propiamente dichas como en la regulación de los servicios públicos. Se propone como solución la sustitución del Estado democrático, a merced de “influencias políticas” indeseables, por una estructura tecnocrática y oligárquica, sin legitimidad popular ni otra forma más incisiva de control político y democrático de sus actos. Estos organismos estarían legitimados por su “neutralidad técnica”, lo que consagraría su independencia del Estado, pero no del mercado. El Estado parece haber renunciado así a su soberanía en materia económica.

La adopción de políticas ortodoxas de ajuste fiscal y la implementación de medidas para reducir el papel del Estado en la economía y atraer inversión extranjera hizo necesario garantizar ciertas medidas de política económica aún frente a las mayorías políticas, generando un proceso de reformas leyes constitucionales en varios países, cuyo objetivo era “constitucionalizar la globalización económica”. Con la garantía constitucional de las inversiones y la retórica sobre “seguridad jurídica”, “reglas claras”, “respeto a los contratos”, “estado de derecho” (o "Imperio de la ley") siendo utilizado contra cualquier acción estatal que vaya en contra de los intereses económicos dominantes, se instituyó un fenómeno que denominé “blindaje de la constitución financiera”, es decir, la preponderancia de las reglas vinculadas al ajuste fiscal y al mantenimiento de la política monetaria ortodoxa. política que privilegia los intereses económicos privados sobre el orden constitucional económico y las políticas distributivas y desarrollistas.^{[ 3 ]} El mejor ejemplo de ello es la Enmienda Constitucional N° 95 de 2016, que instituyó el “Nuevo Régimen Fiscal” (el “tope de gasto”) y, en la práctica, suspendió la Constitución de 1988 por veinte años.

En su afán de complacer a los mercados, los gobiernos brasileños instaurados tras el golpe de Estado de 2016 buscaron, además de una política excesivamente rigurosa de garantizar el pago del servicio de la deuda pública en detrimento de todo gasto público, implementar una política de desnacionalización de los que quedaron en poder del Estado extremadamente rápidos y agresivos. Desde la retirada de Petrobras como único operador del presal (Ley N° 13.365, de 29 de noviembre de 2016), los activos de la estatal han sido vendidos sin licitación, conforme lo determina la legislación brasileña (Plan Nacional de Privatización – Ley N° 9.491, de 9 de septiembre de 1997 y artículo 29 de la Ley N° 13.303, de 30 de junio de 2016).

Petrobras no necesita vender activos para reducir su nivel de deuda. Por el contrario, al vender activos reduce su capacidad de pago de su deuda en el mediano plazo y trastorna su cadena productiva, en detrimento de la generación de caja futura, además de asumir riesgos comerciales innecesarios. El plan de negocios actual de Petrobras tiene un sesgo de muy corto plazo e ignora la esencia de una empresa energética integrada que utiliza la verticalización de cadenas para equilibrar sus ingresos, compensando la inevitable variación en el precio del petróleo, sus derivados y la electricidad, característica esencial para minimizar el negocio. riesgos En la medida en que se fragmenta Petrobras, el agente privado tiende a buscar la máxima ganancia por negocio, aumentando los costos del consumidor, lo que restringe el crecimiento del mercado interno.

Como si la ausencia de licitación no fuera suficiente, la venta de los activos de Petrobrás se viene dando a precios muy por debajo de los precios de mercado. Este tipo de “venta” puede equipararse al delito de recepción. Un bien público fue sustraído de los bienes públicos ilegalmente, sin licitación, y vendido a bajo precio, por un precio inferior al valor de mercado. La empresa compradora obviamente sabe que está adquiriendo un activo muy valioso por un valor inferior al precio de mercado y sin licitación pública. Es decir, no hay un tercero de buena fe involucrado en este tipo de negocios. En este tipo de situaciones, la obligación del Estado brasileño y de los órganos de defensa de la propiedad pública es anular la transacción, recuperar la propiedad sin compensación y buscar la responsabilidad de quienes promovieron el negocio.

También estamos viviendo una política de sustitución del monopolio estatal por monopolios privados, lo que está absolutamente prohibido por la Constitución, en los artículos 170 y 173, §4. Lo que sucede en la infraestructura de gasoductos es ejemplar. Actividad típicamente monopólica, las redes de gasoductos del Sudeste y Nordeste, incorporan una gran inversión histórica de Petrobras, están integradas a la empresa por la propia naturaleza del servicio que prestan. Asimismo, las refinerías, monopolio constitucional y legal de la Unión, tras una intervención totalmente inconstitucional del organismo de defensa de la competencia, pasarán a la constitución de monopolios privados.

Aún en relación con la distorsión de la política de competencia para favorecer a los monopolios privados, otra forma de desmantelamiento de Petrobras, empleada desde el gobierno de Jair Bolsonaro, fue la utilización del organismo brasileño de defensa de la competencia, CADE (Consejo Administrativo de Defensa Económica) para hacerla inviable que la empresa estatal opere en varios sectores de la cadena productiva, particularmente en la refinación, monopolio constitucional de la Unión según lo determina el artículo 177 de la Constitución de 1988.

No sólo el CADE no tiene facultades para imponer restricciones o sanciones a actividades constitucional y legalmente monopolizadas por el Sindicato, como el intento de imponer la venta de activos a Petrobras como parte del Término de Compromiso de Cese de Ejercicio firmado el 11 de junio de 2019, es una clara violación de la legalidad por parte del CADE y Petrobras. La segunda cláusula del citado Término establece que Petrobras se compromete a vender íntegramente hasta fines de 2021 al menos ocho refinerías, la mitad de su parque de refinación instalado.^{[ 4 ]}

Sin embargo, esta venta de activos nunca podría haber sido impuesta por CADE a través de un Término de Compromiso de Cese de Práctica, y mucho menos aceptado por Petrobrás. Esta es una violación expresa de la Ley del Programa Nacional de Privatización (Ley N° 9.491/1997). El artículo 3 de dicha ley determina que las actividades de competencia exclusiva de la Unión conforme al artículo 177 de la Constitución, como la refinación de petróleo, quedan excluidas de la enajenación o enajenación de activos prevista en el Programa Nacional de Privatización. Es decir, la privatización o enajenación de activos de empresas que realicen actividades de competencia exclusiva de la Unión previstas en el artículo 177 de la Constitución, en este caso, la refinación, están expresamente prohibidas por la ley. Si la Ley nº 9.491/1997 lo prohíbe, no puede autorizar un Término de Compromiso de Cese de Ejercicio firmado entre una autarquía vinculada al Ministerio de Justicia y una empresa estatal vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Un acto administrativo no puede prevalecer sobre una ley.

En el presente caso, nos encontramos ante una violación explícita de las disposiciones de la Constitución y de diversas leyes vigentes en el país. Las acciones del CADE y Petrobrás violan la ley, firmando documentos nulos y sin efecto que podrían tener graves impactos económicos no sólo para los accionistas de Petrobrás, sino para toda la sociedad brasileña. En suma, no existe disposición legal para el inicio de un procedimiento de investigación con el fin de sancionar a Petrobras por haber ejercido su competencia constitucional y legal para desarrollar las actividades del monopolio de la Unión en el sector de refinación de petróleo (artículo 177 de la Constitución).

Por si fuera poco, la Ley N° 9.491/1997 prohíbe expresamente la enajenación o transferencia al sector privado de empresas de propiedad estatal que realicen actividades de competencia exclusiva de la Unión, las cuales se tratan, entre otros, en el artículo 177 de la Constitución. Todo acto tendiente a imponer medidas restrictivas al ejercicio del monopolio constitucional de la refinación, incluida la venta de activos, es abusivo y, por tanto, nulo, por estar fuera de los límites de competencia de los órganos de defensa de la competencia.

Otro sector que es blanco de intentos de privatización y desmantelamiento es el sector eléctrico brasileño, en gran parte administrado por la empresa estatal Eletrobrás, una empresa de capital mixto cuya creación fue autorizada por la Ley N° de subsidiarias. Enviada al Congreso Nacional por el Gobierno de Michel Temer y mantenida por el Gobierno de Jair Bolsonaro, la propuesta de privatización de Eletrobrás es absolutamente incompatible con el modelo de servicio público universal pretendido por la Constitución de 3.890.

El texto constitucional exige mayor generación de energía eléctrica con menor costo para la sociedad, observando la sustentabilidad, el principio de tarifas razonables y el menor impacto socioambiental. La Administración Pública debe promover un incremento en el suministro y acceso a la energía eléctrica. Ampliar el acceso a la electricidad es fundamental para garantizar una vida digna y luchar contra la exclusión. De esta forma, toda política en el sector eléctrico se preocupa por la universalización del acceso a la energía, concepto diametralmente opuesto al desmantelamiento del sector eléctrico promovido por los gobiernos de Michel Temer y Jair Bolsonaro.

La política de los gobiernos brasileños establecida en 2016 es hacer completamente inviable el país como entidad capaz de ejercer su soberanía, es una política de desmantelamiento del Estado nacional. La apertura generalizada al capital extranjero y el control de los recursos minerales y del sector petrolero, con el consiguiente desmantelamiento y desarticulación de Petrobras, va acompañado de la posibilidad de perder el control nacional sobre el agua (nueva ley de saneamiento básico, Ley N° de 14.026 de julio de 15 , que facilita la privatización de los servicios de agua y alcantarillado) y en suelo (los llamados "el acaparamiento de tierras", es decir, el control extranjero sobre la tierra, apoyado con paradójico entusiasmo por la bancada ruralista).^{[ 5 ]}

En cuanto a la destrucción de la política industrial, la adhesión al GPA (“Acuerdo sobre Contrataciones del Estado” – Acuerdo de Compras Gubernamentales), patrocinado por la Organización Mundial del Comercio (OMC), anunciado por el ministro de Hacienda de Jair Bolsonaro, Paulo Guedes, en enero de 2020, es otro paso hacia la destrucción total de toda la capacidad de actuación del Estado brasileño. Uno de los elementos centrales de la política industrial de cualquier país es el poder adquisitivo del gobierno. El estado es el mayor comprador en cualquier economía. La contratación pública tiene la capacidad de inducir y estimular una variedad de sectores, desde la industria textil hasta la industria de defensa o de alta tecnología.

En Brasil, la legislación siempre ha buscado proporcionar parámetros para que el Estado, en todos los niveles federativos, utilice su poder adquisitivo para estimular e inducir sectores estratégicos de la economía nacional. La adhesión de Brasil al ACP hace inviable el uso del poder adquisitivo del Estado como política de desarrollo y dinamización de los sectores industriales del país. Al someterse al acuerdo, Brasil pierde la facultad de disponer de este instrumento y se le prohíbe hacer cualquier distinción entre empresas y grupos económicos brasileños y empresas y grupos económicos de los países signatarios, permitiendo la libre operación de empresas extranjeras, incluso sin sede en el Brasil, en prácticamente todos los sectores de la economía, sin ningún límite.

La posibilidad de dar trato preferencial a las empresas brasileñas para que puedan desarrollar áreas, técnicas o sectores se impide con la adhesión al GPA. El trato diferenciado para las pequeñas y medianas empresas también adolece de una serie de limitaciones e impedimentos. En otras palabras, lo que el sistema legal brasileño permitía, el acuerdo prohíbe, imponiendo otra severa restricción a la acción del Estado en Brasil.

La política de liberalización financiera ha sido implementada con éxito. En febrero de 2021, Jair Bolsonaro logró aprobar la llamada autonomía del Banco Central, medida propuesta, hasta ahora sin éxito, desde el gobierno de Fernando Henrique Cardoso. Con la nueva legislación, el presidente y los directores del Banco Central ahora tienen mandatos fijos que no coinciden con el mandato del Presidente de la República, quien pierde la facultad de nombrar y remover a los ocupantes de estas funciones cuando lo crea conveniente. Así, se creó una entidad “Frankenstein” en la estructura administrativa brasileña: una autarquía no subordinada al Presidente ni a ningún Ministro, un cuerpo que flota en el aire, sin ataduras, sin controles.

La pregunta que debe hacerse al adoptar esta medida es: ¿Banco Central independiente de quién? Aparentemente, independiente del sistema político y de todo control democrático. La llamada independencia del Banco Central no es más que otra medida encaminada a garantizar los privilegios del sistema financiero en relación con la democracia. Independientemente de a quién elijan las urnas, la política monetaria siempre privilegiará los intereses privados en detrimento de cualquier política de desarrollo y distribución del ingreso.

Otro ejemplo de la política de destrucción del Gobierno de Bolsonaro es la Ley N° 13.874, del 20 de septiembre de 2019, denominada “Ley de Libertad Económica”, celebrada por los principales medios de comunicación y sus asociados como un bienvenido cambio liberal en la legislación económica brasileña. Sin embargo, esta ley no es liberal ni neoliberal, va más allá: es anarcocapitalista. Trajo el desorden, la imposición de la ley del más fuerte, la dominación económica brutal. Consiste en una ruptura con la tradición jurídica brasileña, ya que no pretende regular u organizar el sistema económico, sino crear un nuevo (des)orden capitalista extremo. Esta ley agrava el desmantelamiento de la sociedad brasileña, siguiendo los pasos de la malograda reforma laboral de Michel Temer, que desorganizó el ambiente laboral en Brasil y generó millones de desempleados o subempleados.

La “Ley de Libertad Económica” es un manifiesto ideológico que pretende ser superior a la propia Constitución. Defiende una “única interpretación posible” de la actuación económica del Estado, como si su texto hubiera instituido una economía de mercado “pura”. Hay, aquí, la intención de intentar forzar la adopción por parte del Poder Judicial de esta interpretación única, consistente en una forma de imposición de una determinada visión ideológica sobre todas las demás. Brasil, así, ofrece una jabuticaba más al mundo: la Constitución debe ser interpretada como determinada por la ley.

El problema central es el hecho de que la soberanía del Estado brasileño, como la soberanía de un Estado periférico, es un “soberanía bloqueada”, es decir, enfrenta severas restricciones externas e internas que le impiden manifestarse en toda su plenitud. De esta forma, la constante presión de las fuerzas políticas populares es fundamental para que el Estado actúe en el sentido de llevar la soberanía popular hasta sus últimas consecuencias y superar la barrera del subdesarrollo.

Para reconstruir el país tras la devastación provocada por los gobiernos neoliberales de Fernando Henrique Cardoso, Michel Temer y Jair Bolsonaro, es necesario renacionalizar y renacionalizar sectores estratégicos para superar el subdesarrollo, como el petróleo, la energía, el agua y los recursos minerales. Estamos ante, quizás, la última oportunidad de contar con condiciones efectivas y concretas para superar el subdesarrollo. La nacionalización es la reafirmación de la soberanía económica, que en una verdadera democracia es sinónimo de soberanía popular.

La soberanía económica y la soberanía popular no sólo significan que el poder emana del pueblo, sino que este pueblo tiene derecho a la tierra, derecho a los frutos de su trabajo y derecho a los excedentes producidos por la explotación de los recursos naturales, que son públicos, por tanto, la titularidad, así como el derecho a decidir por ti mismo sobre tu presente y tu futuro.

*Gilberto Bercovici Profesor de Derecho Económico y Economía Política de la Facultad de Derecho de la USP. Autor, entre otros libros, de Derecho económico aplicado: estudios y dictámenes (Contracorriente).

Notas

[1]Ugo MATTEI, Beni Comuni: un manifiesto, 3ª ed., Roma/Bari, Laterza, 2011, págs. V-VII.

[2] María da Conceição TAVARES, Destrucción no creativa: memorias de un mandato popular contra la recesión, el desempleo y la globalización subordinada, Río de Janeiro, Record, 1999, pp. 125-126, 128-134 y 136-138 y Aloysio BIONDI, Brasil privatizado: una revisión del desmantelamiento del Estado, São Paulo, Editorial Fundación Perseu Abramo, 1999, pp. 19-29.

[3] Gilberto BERCOVICI & Luís Fernando MASSONETTO, “La Constitución Gobernante Invertida: La Armadura de la Constitución Financiera y la Agonía de la Constitución Económica”, Boletín de Ciencias Económicas, vol. XLIX, 2006, págs. 69-77 y David SCHNEIDERMAN, Constitucionalización de la globalización económica: reglas de inversión y la promesa de la democracia, Cambridge/Nueva York, Cambridge University Press, 2008, págs. 3-17, 25-108, 208-213 y 223-237

[4] Son la Refinería Abreu e Lima (RNEST), la Unidad de Industrialización de Shale (SIX), la Refinería Landulpho Alves (RLAM), la Refinería Gabriel Passos (REGAP), la Refinería Presidente Getúlio Vargas (REPAR), la Refinería Alberto Pasqualini Refinería (REFAP), Refinería Isaac Sabbá (REMAN), Lubricantes y Derivados del Petróleo del Nordeste (LUBNOR) y sus respectivos activos de transporte.

[5] Hoy se encuentran en trámite varios proyectos de ley que permiten la adquisición de tierras por parte de extranjeros. Entre estos proyectos, el más avanzado en el Congreso Nacional es el Proyecto de Ley N° 2.963, de 2019.