por ALEJANDRO OCTAVIANI*

Los bancos sirven a sus propios intereses, y en nuestro Orden Económico Constitucional, debe servir a la Nación

En mayo de 2020, el ministro Paulo Guedes reveló su visión de Brasil: “Doscientos millones de muggles explotados por seis bancos”.¹ A diferencia de tantas otras declaraciones del ministro, parece que esta vez estuvo cerca de acertar.

La concentración bancaria brasileña es muy alta, superando el 80%. El FMI mapea numerosas experiencias en el rango del 40%; EEUU en 2016 tenía una concentración del 43%, que aumentó entre 2000 (28.06%) y 2008 (41.75%), cuando estalló la crisis financiera. Con la crisis, el Estado norteamericano ordenó concentraciones bancarias, pero diez años después el resultado fue de poco más del 40%. China tiene una concentración bancaria del 37% e India del 36%. Nuestra concentración bancaria, según lo declarado por el Banco Central, es superada en el mundo solo por los Países Bajos, cuyos 5 bancos más grandes poseen el 89% de los activos totales.²

Concentración bancaria y su disciplina jurídica: ¿cómo llegamos hasta aquí?

Dado el carácter de “empresa colonial” y la debilidad estructural del Estado en relación con los terratenientes, la instrumentación monetaria fue, durante mucho tiempo, un terreno en el que los individuos obtenían, simultáneamente, enormes ganancias y poder.

El Código Civil de 1916 aseguraba (i) que las partes de un contrato determinado podían convenir libremente la moneda en que se cumpliría la obligación (art. 947, §1°) y (ii) que el extranjero llevaría consigo la legislación de su país, en caso de controversia (ya que el “elemento normativo de conexión” contenido en la Ley Introductoria al Código Civil era la nacionalidad, y no el domicilio). Tal disciplina legal creó un entorno en el que el dinero y los poderes/funciones que clásicamente engendra (medios de cambio, depósito de valor y unidad de cuenta/valor) tendían a estar (iii) alejados del Estado y de una política de desarrollo nacional y (iv) ) cerca de extranjeros y operadores privados conectados o sujetos a ellos.

A partir de la Revolución de 1930, con el Decreto nº 23.501/33 y el Decreto-Ley 4.657/42 (que dispuso la obligatoriedad de la moneda de curso legal en moneda nacional y, como elemento conexo, el domicilio), la instrumentación monetaria pasó a ser objeto de acción de un Estado nacional en busca de la soberanía económica. Este intento de hacer que el sistema financiero (i) sea nacional y (ii) sea útil para el desarrollo nunca se completó (al igual que la tarea de una educación pública de calidad para toda la población brasileña o la transformación de nuestra economía en industrial, y no solo exportador de materia prima).

La dictadura militar de 1964, consumiendo una lata más de las latas ideológicas estadounidenses, postuló la necesidad de (i) la concentración del sector bancario, (ii) con cada unidad ganando en escala, (iii) que, según el cuento de hadas, permitiría la reducción de los costos operativos globales de la operación y, (iv) al final traería la mágica consecuencia de la reducción de la tasa de interés y (v) la deseada reducción de la presión inflacionaria. Así, la concentración bancaria se convirtió cándidamente en sinónimo de justicia social.

El Decreto-Ley 1.182 de 1971 creó la Comisión para la Fusión y Adquisición de Empresas – Cofie, cuyo objetivo era incentivar las fusiones, adquisiciones y salidas a bolsa en sectores considerados de “interés nacional”. El objetivo de la concentración bancaria se logró: de 1967 a 1973, el número de bancos disminuyó de 262 a 114, desapareciendo más de 148 bancos. La privatización de los puestos de recaudación de impuestos (siempre dejando una gigantesca cantidad extra de dinero en los cajeros de los bancos durante varios días, hasta que son enviados al destino estatal adecuado) fue solo uno de los regalos de la dictadura a los bancos que “ganaron escala”, mientras que la publicitada caída de los intereses y la inflación, previamente anunciada, fue solemnemente olvidada.

Con los militares retirándose a los cuarteles bajo una altísima inflación cayendo sobre sus espaldas, en diciembre de 1988 había en funcionamiento 104 bancos comerciales y 5 cajas de ahorro; Del total de bancos, 49 eran bancos privados (controlaban el 56.85% de los activos), 26 bancos bajo control extranjero (9.62% de los activos) y 29 bancos públicos (21.55% de los activos). Ese mismo año, se promulgó la Constitución Federal, con al menos cuatro mandamientos nunca tragados por el mercado financiero: (i) la auditoría de la deuda externa (CF, ADCT, art. 26), (ii) el sometimiento legal del sistema financiero a los fines del desarrollo nacional (art. 192, cápita), (iii) la determinación constitucional del interés (art. 192, inc. 3.) y (iv) la determinación de la existencia de un entorno verdaderamente competitivo (art. 192 y art. 170). El cambio normativo que autorizó la creación de bancos múltiples también data de 1988, lo que, invirtiendo la tendencia del período anterior, incrementó el número de bancos, alcanzando la marca de 244 en diciembre de 1994.

A partir del Plan Real, sin embargo, la política de concentración bancaria renovó su fuerza, con (i) la desaparición de la banca privada y (ii) la privatización de la banca estatal (esta última, en 1996, correspondía al 17,6% de los recursos del Banco Nacional). Sistema bancario). El "Programa de Estímulo a la Reestructuración y Fortalecimiento del Sistema Financiero Nacional - Proer" y el "Programa de Estímulo a la Reducción del Sector Público Estatal en la Actividad Bancaria - Proes" se articularon para organizar (i) fusiones e incorporaciones bancarias (con un con miras al programa de estabilidad inflacionaria) y (ii) reducir o eliminar la presencia directa del Estado en la economía, siguiendo con entusiasmo las órdenes del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.³ La concentración bancaria pasó a ser ahora sinónimo de salvación nacional.

Proes resultó en la privatización de 9 instituciones, generando un gasto de R$ 61,4 mil millones para sanear los bancos privatizados; de los 64 bancos existentes, 41 fueron privatizados, extinguidos o transformados en agencias de desarrollo. El “Programa de Fortalecimiento de las Instituciones Financieras Federales – Proef” creó la Empresa Gestora de Ativos – Emgea y actuó en la reestructuración de los bancos federales, a través del canje de activos de baja rentabilidad y baja liquidez por títulos públicos federales. Durante el período de la FHC, también se intentó prohibir la apertura de bancos, erigiendo barreras legales a las nuevas entradas, como el requisito de capital del 32% para los nuevos entrantes, mientras que solo se exigía el 8% para los bancos existentes.⁴

La política de concentración bancaria también se expresó en el bloqueo del CADE al control del sector bancario. En 1997, Bradesco estructuró la compra del Banco de Crédito Nacional – BCN, con la transacción presentada solo a Bacen. Posteriormente, el CADE (i) se consideró competente, (ii) analizó la operación, (iii) se pronunció sobre la ausencia de efectos nocivos para la competencia y (iv) impuso una multa, por la presentación extemporánea del Acta de Concentración.⁵ Esta interpretación dio lugar a una larga batalla legal, en la que, fundamentalmente, los bancos, el Banco Central y los sucesivos gobiernos federales buscaron excluir al CADE del control legal del sector bancario, buscando irónicamente el monopolio regulatorio del Bacen, como lo demuestra la “Binding Dictamen” de la Fiscalía General de la Nación en 2001^.6

El intento de consolidar el monopolio regulatorio de una autoridad notoriamente alineada con sus regulados, como el Banco Central, se resolvió, aunque tímidamente, recién en 2018, cuando el CADE y el Bacen firmaron un Memorándum de Entendimiento que disciplinó la necesidad de autorización por parte de ambos. partes, órganos, excepto en los casos de Actos de Concentración que “indiquen que existen riesgos relevantes e inminentes para la solidez y estabilidad del SFN”.⁷

La intensa búsqueda de concentración bancaria por parte de la dictadura y de los gobiernos que la sucedieron se logró: según el Bacen, sólo el 40% de los bancos que operaban en diciembre de 1988 sobrevivió hasta 2000, cuando el sistema bancario brasileño estaba compuesto por 191 bancos y 1 caja de ahorros, con 16 bancos públicos (24,33% de los activos), 104 bancos privados nacionales (42,56% de los activos) y 71 bancos bajo control extranjero (33,11% de los activos). En 2019, la concentración bancaria en el país alcanzó su punto máximo, al darse cuenta de la victoria de los intereses concentracionistas que manejaron la dictadura y los gobiernos posteriores: los cinco bancos más grandes del país ahora controlan el 81% del mercado de banca comercial. En 2020, con tal poder y extrema capacidad de subordinar la economía brasileña a sus dictados, incluso ante la pandemia y el mínimo histórico de la Selic, los cinco mayores bancos ganaron R$ 61 mil millones. En el mismo año, entre las cinco empresas públicas con mayor ganancia, cuatro eran bancos: (i) Itaú Unibanco (R$ 18.9 mil millones); (ii) Bradesco (R$ 16.5 mil millones); (iii) Santander (R$ 13.4 mil millones); y (iv) Banco do Brasil (R$ 12.6 mil millones).⁸

El “teorema de Mateo”: tomar la Deuda Pública y no compartir eficiencias

La referencia popular al mensaje bíblico del libro de Mateo, 13:12 (“Al que tiene, se le dará, y tendrá en abundancia. Al que no tiene, aun lo que tiene se le quitará”), se refiere a la “causalidad circular”: quienes tienen poder tienden a aumentar su poder; los que no tienen poder tienden a disminuir lo poco que tienen. Con el aumento de su poder, los bancos brasileños comenzaron a aumentar su poder…

El Informe Anual de Deuda 2020 - RAD señala que la Deuda Pública de Valores Federales interna ahora está en manos mayoritariamente de instituciones financieras, con (29,6%), seguida de fondos (26%), seguridad social (22,6%), no residentes (9,2%). ), gobierno (3,8%) y compañías de seguros (3,7%). Esa participación pasó del tercer lugar en 2018 (22,7%) al primero, al mismo tiempo que la Deuda Pública Federal – FPD finalizó 2020 alcanzando un récord histórico de aproximadamente R$ 5 billones y la relación Deuda Bruta – PBI alcanzó el 89,3%.⁹

El dominio de la deuda del Estado busca ser el dominio del propio Estado, y los bancos se convirtieron en “más dueños de una deuda que se ha hecho más grande”: “Al que tiene, más se le dará, y tendrá en abundancia”.

En el otro extremo de la “tragedia de Matthew” están los prestatarios del principal producto básico que los bancos deberían ofrecer: crédito bancario a bajo precio para instrumentalizar el desarrollo económico brasileño. Aquí, el oligopolio bancario creaba concentración sin compartir eficiencias finalistas con el consumidor (frente a eficiencias instrumentales, como la alta informatización o la seguridad bancaria, cuyo significado es evidentemente autoalimentable para el propio conglomerado financiero generador de eficiencia). Aún con la Selic en un mínimo histórico, cercano al 2%, no existe tal paridad en las tasas de interés que cobran los bancos minoristas y la tasa revolvente de tarjetas de crédito se mantiene en niveles astronómicos, alrededor del 300%.¹⁰ El otro lado de la ola se revela crudamente: “Al que no tiene, hasta lo que tiene le será quitado”.

En esta situación, la concentración bancaria se convierte en una amenaza para la propia democracia.

Someter a los bancos al Orden Económico, no al revés

La concentración bancaria en Brasil es un estado de hecho flagrantemente contrario al Orden Económico Constitucional y a los mandatos emanados de lo dispuesto en los artículos 3. y 192 (que determinan el desarrollo nacional como objetivo del país y del sistema financiero, y no la situación de subordinación del país a sus bancos), art. 219 (que determina que el mercado interior es un bien nacional, destinado al desarrollo económico y social ya la autonomía tecnológica, y nunca un bien jurídico instrumental al enriquecimiento disfuncional y egoísta de los bancos) y el art. 170 (que determina la existencia de competencia efectiva, y no la ocurrencia de fáciles alineamientos estratégicos, incapaces de contribuir al aumento de la complejidad y la solidaridad económica).

La interpretación/aplicación del Orden Económico por parte de los órganos de control y promoción abre al menos tres caminos para la emancipación de la sociedad brasileña en relación al marco actual de dominación bancaria.

El primero es colocar a los bancos estatales en el lugar que les corresponde —sujetos a la Constitución Federal—, sindicandolos para (i) ofrecer crédito con mayor acceso y mejores condiciones, dirigido a la pequeña y mediana empresa, innovación tecnológica, cultura, agricultura e infraestructura, sin buscar el alineamiento con la banca privada, desorganizando los consensos, generando una presión competitiva incesante, y (ii) garantizando el financiamiento de largo plazo de los principales proyectos estratégicos de desarrollo del país. El segundo es la fabricación institucional de un ecosistema financiero verdaderamente competitivo, fertilizado y tonificado con (i) cooperativas de crédito sectorizadas, (ii) instituciones financieras especializadas, locales y regionales, y (iii) la modulación del mercado de capitales y Fintechs funcionalizado para competir realmente con el oligopolio bancario, y no alineado estructural y tácitamente con sus amplios márgenes. La tercera vía dice, con la generalización de una “regla de competencia prudencial” para todos los casos futuros sometidos al CADE y al Bacen (miembros de la Administración indirecta cuyo único objeto y razón de ser es la implementación de la Constitución Federal) que involucren bancos: (i ) realizar análisis de mercado que tengan como premisa el deber contundente, de Orden Público Económico, de lograr la desconcentración bancaria; (ii) vetar nuevas concentraciones bancarias que no asuman un “compromiso de desempeño para generar eficiencias finalistas compartidas con los consumidores” (compromiso de desempeño para reducir, con un enfoque estructural y comportamental, el precio del dinero); y (iii) un programa de investigación de conductas anticompetitivas que, además de las sanciones pecuniarias, tiene como eje central su eficacia en la aplicación de remedios estructurales, que permitan desconcentraciones y nuevos ingresos.

En nuestro Orden Económico Constitucional, los bancos sirven a la Nación, no al revés. Los órganos administrativos deben aplicar la Constitución, no los informes de la OCDE, De ICN u otras entidades destinadas a captar la capacidad e imaginación institucional de los países periféricos. La tarea de ordenamiento jurídico de los mercados bancarios está aún por hacer y es tan relevante como la de la educación, la salud o la infraestructura: se trata, al fin y al cabo, de recordarle al Maestro, la construcción interrumpida de la Nación.¹¹ Desde esta perspectiva, la desconcentración bancaria se convierte en civilización.

* Alejandro Octaviani, ex miembro del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), es profesor de la Facultad de Derecho de la USP. Autor, entre otros libros, de Recursos genéticos y desarrollo (Granizo).

Publicado originalmente en el sitio web Abogado.

Notas

1 En vivo con Itaú, Guedes dice que '200 millones de muggles' son explorados por seis bancos. Periódico. 09 de mayo de 2020. Disponible enhttps://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/05/em-live-com-itau-guedes-diz-que-200-milhoes-de-trouxas-sao-explorados-por-seis-bancos.shtml>.

2 BRASIL. Banco Central. Informe de Economía Bancaria (2017). 2018, pág. 91. Disponible en: http://www.bcb.gov.br/pec/depep/spread/REB_2017.pdf>. Los bancos en manos de unos pocos. UOL. 18 de septiembre de 2017. Disponible en:https://www.uol/economia/especiais/concentracao-de-bancos.htm#fintechs-concorrencia-ainda-timida-a-grandes-bancos>.

3 Proer fue construido por varios instrumentos normativos, tales como las Medidas Provisionales 1179/95 y 1182/95; Resolución CMN 2208/95; Resoluciones BACEN 2636/95, 2672/96, 2681/96, 2713/96, 2369/97 y 2748/97. Proes fue creado con la publicación de la Medida Provisional 1514/96. Proef fue creado con la edición de la Medida Provisional 2.196-2/2001.

4 Cfr., entre otros, MATÍAS, Alberto Borges. METZNER, Talita Dayane. El Sector Bancario Brasileño de 1990 a 2010. Barueri: Manole, 2015. VENTURINI, Lilian. Qué fue Proer, un caso de los 90 ahora desarchivado por la Corte Suprema. Nexo. 29 de marzo de 2016. Disponible en:https://www.nexojornal.com.br/expresso/2016/03/29/O-que-foi-o-Proer-caso-dos-anos-90-agora-desarquivado-pelo-Supremo>.

5 BRASIL. Consejo Administrativo de Defensa Económica. Ley de Concentración N° 08012.002381/2001-23. Alliance Capital Management Corporation of Delaware y Banco de Crédito Nacional S/A. Relator: Celso Fernandes Campilongo. Sentencia: 29 de mayo de 2002.

6 BRASIL. Fiscal General de la Unión. Dictamen GM-020/2001, de 28 de marzo de 2001.

7 BRASIL. Banco Central de Brasil. Consejo Administrativo de Defensa Económica. Memorándum de Entendimiento entre Cade y Bacen. 2018. Disponible aquí.

8 Sobre datos del año 2000: BRASIL. Banco Central de Brasil. Bancos Brasileños después de la Resolución 1524, del 21.09.1988/XNUMX/XNUMX. Disponible https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww.bcb.gov.br%2Fhtms%2Fdeorf%2Fe88-2000%2Ftexto.asp%3Fidpai%3DRELSFN19882000>. Sobre los datos del año 2019: BRASIL. Banco Central de Brasil. Informe de Economía Bancaria, 2019. p. 124. Disponible en: https://www.bcb.gov.br/content/publicacoes/relatorioeconomiabancaria/REB_2019.pdf >. Acerca de los datos de ganancias en 2020: Las ganancias de los grandes bancos suman R$ 61,6 mil millones en 2020, pero tienen la mayor caída en 21 años; los dividendos se reducen un 48%. infodinero. 17 de febrero de 2021. Disponible en https://www.infomoney.com.br/mercados/lucros-dos-grandes-bancos-somam-r-616-bi-em-2020-na-maior-queda-em-21-anos-dividendos-encolhem-48/>. Sobre la inclusión de cuatro bancos entre las cinco empresas públicas más grandes del país: El beneficio neto de las empresas que cotizan en bolsa cae un 36,8% en 2020. G1. Disponible en < https://g1.globo.com/economia/noticia/2021/04/01/lucro-liquido-das-empresas-com-capital-aberto-recua-368percent-em-2020.ghtml>.

9 BRASIL. Tesoro Nacional. Informe Anual de Deuda (RAD) – 2020. p. 22. Disponible enhttps://sisweb.tesouro.gov.br/apex/f?p=2501:9::::9:P9_ID_PUBLICACAO:37047>. La deuda pública bruta alcanza el 89,3% del PIB en 2020. Correo brasileño. 29 de enero de 2021. Disponible en:https://www.correiobraziliense.com.br/economia/2021/01/4903429-divida-bruta-do-governo-alcanca-893–do-pib-em-2020.html>.

10 El tipo de interés de las tarjetas de crédito sube hasta el 311,7% en enero. Valor Invertir. 25 de febrero de 2021. Disponible en https://valorinveste.globo.com/produtos/servicos-financeiros/noticia/2021/02/25/taxa-de-juros-do-cartao-de-credito-sobe-para-3117percent-em-janeiro.ghtml>.

11 FURTADO, Celso. Brasil: se detuvo la construcción. Petrópolis: Paz y Tierra, 1992