por SALEM NASSER*
Detalles jurídicos y contexto del caso ante la Corte Internacional de Justicia
No es exagerado decir que el caso interpuesto por Sudáfrica contra Israel ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), por violaciones a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, será el equivalente legal del famoso enfrentamiento “Rumble en la jungla“, la pelea entre Mohamad Ali y Foreman, en Zaire.
Intento a continuación una explicación lo más completa posible del caso y su relevancia, en términos no tan técnicos y de forma sintética.
Algunos detalles legales importantes
La Corte Internacional de Justicia no juzga a las personas. Juzga casos entre dos estados a la vez, en casos contenciosos. Además de esta competencia contenciosa, tiene otra capacidad denominada consultiva, a través de la cual emite opiniones y responde a cuestiones jurídicas de las instituciones de la ONU.
El caso de Sudáfrica es un caso polémico contra Israel.
La soberanía de los Estados es el principio fundamental del Derecho Internacional. Debido a este principio, un Estado sólo puede ser juzgado por un tribunal internacional si ha aceptado expresamente su jurisdicción.
Esto significa que, en este caso, si Israel no fuera parte de la Convención sobre Genocidio y si no hubiera aceptado el artículo de la Convención que determina la competencia de la Corte Internacional de Justicia, el caso no podría existir.
Está claro que en las próximas medidas Israel, muy probablemente, desafiará la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. Si esto sucede, nos enfrentaremos a uno o dos años de discusiones sólo sobre este tema. Si, al final, la Corte decide sobre su propia jurisdicción, tendremos algunos años más de discusión sobre el fondo y luego una sentencia final que nos dirá si Israel es culpable o inocente.
Por lo tanto, la decisión sobre las violaciones de la Convención no llegará pronto.
La discusión que comenzó el 11 y 12 de enero es diferente.
Sudáfrica pidió medidas provisionales o cautelares, incluida una orden de la Corte para que Israel detenga los ataques a Gaza. Cuando se solicitan tales medidas, prevalecen sobre todos los demás casos bajo análisis.
Para poder decidir sobre medidas provisionales, la Corte necesita decidir algunas cosas básicas.
La principal es esta: tiene lo que se llama jurisdicción primera facción. Como dije, discutir la jurisdicción puede llevar mucho tiempo. En este caso, el Tribunal sólo necesita estar convencido de que existe una alta probabilidad de ser competente, de poder juzgar el caso.
Con todo, es muy probable que la Corte Internacional de Justicia la considere competente primera facción y terminar dictando algún tipo de medida provisional en este caso. Esta conclusión surge, para mí, de una lectura de la Ley, pero también de una lectura del contexto en el que se juzgará el caso en la Corte.
El contexto del caso dentro de la Corte
Este es el quinto caso contencioso presentado ante la Corte en el que un Estado acusa a otro de incumplimiento de la Convención sobre Genocidio. Los cuatro anteriores fueron estos: Bosnia-Herzegovina vs. Serbia-Montenegro, iniciada en 1993; Croacia vs. Serbia, iniciada en 1999; Gambia vs. Myanmar, 2019 y Ucrania vs. Rusia, que comenzó en 2022.
La historia de los casos puede darnos pistas sobre qué se puede decidir sobre medidas provisionales y cuál puede ser el resultado final en relación con la violación de la Convención. Las pistas surgen de la jurisprudencia de la Corte, como institución, y también del posicionamiento de jueces individuales en casos anteriores.
Al respecto, cabe decir que, en principio, los jueces que integran la Corte son independientes y no responden ante sus países de nacionalidad ni ante los países que los nombran cuando son jueces. ad hoc (designado sólo para un caso concreto, lo que pasa ahora con un juez de Sudáfrica y otro de Israel).
Aunque los jueces muchas veces se posicionan teniendo en cuenta su propio origen y los intereses de los Estados de los que proceden, las decisiones del colectivo acaban equilibrándose por la diversidad, el número de jueces y la conciencia de que la Corte Internacional más importante del mundo no puede ser visto como irresponsable, incompetente o ilegítimo.
En comparación con los tribunales internacionales de Derechos Humanos o de Derecho Penal Internacional, así como con los tribunales de arbitraje en materia de inversiones, la CIJ tiende a mantener un estándar de calidad de las decisiones superior en precisión y equilibrio jurídico.
Todo esto será puesto a prueba ahora, tal vez de una manera sin precedentes.
Consideremos sólo los dos últimos casos presentados ante la Corte para ver cómo podrían afectar el reclamo de Sudáfrica contra Israel.
En Gambia vs. Myanmar, la Corte aprobó por unanimidad medidas provisionales que Myanmar deberá observar en 2020. Desde entonces, se han incorporado a la Corte tres nuevos jueces. Considerando todo esto, dado que los casos tienen varios elementos en común, es de esperar que también en este caso la Corte ordene medidas provisionales vinculantes para Israel.
En Ucrania vs. Rusia, la Corte, por mayoría de 13 votos contra dos, también impuso medidas provisionales contra Rusia. Los votos disidentes provinieron del juez ruso y del juez chino.
Lo más relevante en este segundo caso es el hecho de que Ucrania no acusa a Rusia de cometer genocidio o de no prevenir o castigar la comisión del crimen. Ucrania dice que Rusia invocó falsamente el genocidio en las provincias orientales de Ucrania como justificación para su operación militar.
No hay duda, por tanto, de que, en esencia, se trata de un caso mucho más frágil y de que las posibilidades de éxito, en las siguientes fases, son menores. Otro aspecto muy importante de este caso, el de Ucrania, es el hecho sin precedentes de que 32 países, varios de ellos occidentales, solicitaron y obtuvieron el derecho a intervenir en el proceso. Rusia consideró que esto era una maniobra para construir un caso contencioso de 33 estados contra uno.
Un número menor de Estados también utilizó una estrategia similar en el caso de Gambia contra Myanmar.
Ahora tenemos que esperar y ver si los Estados solicitarán intervenir en el caso de Sudáfrica y si serán iguales.
Será interesante ver cómo los aliados habituales de Israel, que intervinieron en uno u otro de los casos anteriores, se posicionan en relación con la demanda de Sudáfrica.
La prueba para la Corte se puede resumir de la siguiente manera: en los casos de Myanmar y Rusia, el colectivo tomó la dirección que agradó a lo que se suele llamar la Comunidad Internacional (Estados Unidos y Europa, básicamente); En este caso, para ser coherente con lo que decidiste en el pasado, tendrás que avanzar en la dirección contraria.
*Salem Nasser Es profesor de la Facultad de Derecho de la FGV-SP. Autor de, entre otros libros, Derecho global: normas y sus relaciones (Alamedina). [https://amzn.to/3s3s64E]
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