por Renán Quinalha*

¿Es posible pensar en una regulación de las fake news que no perjudique la libertad de expresión?

Este es el gran desafío de nuestro tiempo. Tenemos un contexto que es muy grave. Esto no es exactamente hoy. Vimos las elecciones en Estados Unidos cuando ganó Trump y Facebook se movilizó para eso, vimos las elecciones de 2018 aquí en Brasil, el Brexit también. De todos modos, hay varios episodios que vemos desde el punto de vista del ámbito democrático, el espacio público, que estas redes sociales han jugado un papel cada vez más relevante y cada vez menos controlado por el control democrático, social, que sin duda ninguno compromete la democracia. Pero no es porque tengamos este problema que cualquier intento de un marco regulatorio, cualquier propuesta, servirá. No es esta urgencia y la importancia de las buenas intenciones lo que garantizará la calidad de este marco normativo. Aquí en Brasil, este debate incluso ha cobrado fuerza ahora precisamente por la pandemia, hemos visto que es incluso una cuestión de riesgo para la vida de las personas. La cuestión del fármaco cloroquina ha publicado, en fin, una serie de informaciones anticientíficas, sin pruebas, y luego acaba cobrando fuerza. Pero esto también es muy malo para la ley, legislar en momentos de alta presión de la opinión pública generalmente no sale bien. Existe el riesgo de que esta legislación ocasional se convierta en algo de populismo criminal. Corres, respondes con un nuevo delito tipificado, aumentas la pena, como si eso lo solucionara, pero en el fondo haces ahí una colcha de retazos sin ninguna sistematicidad entre las normas. Entonces también hay que tener un poco más de cautela para pensar cómo se relacionan estos derechos fundamentales de libertad de expresión, protección del honor, imagen de las personas con esta difusión de noticias falsas.

Ya estaba el proyecto que presentó Alessandro Vieira, que es este PL 2630 en el Senado, pero el mismo texto, con algunas diferencias, también fue presentado en la Cámara de Diputados por Tabata Amaral y Felipe Rigoni. Y los dos proyectos son muy similares y traen exactamente esta idea de una ley brasileña de libertad, responsabilidad y transparencia en Internet. Según estos proyectos, allí en la exposición de motivos y en su texto, se esbozan tres objetivos. El primero es la lucha contra la desinformación, el proyecto no utiliza noticias falsas lo cual es un anglicismo (y es mejor no usarlo, porque la desinformación es más amplia). El segundo es aumentar la transparencia con respecto a estos proveedores de aplicaciones (o aplicaciones, como dice el texto de la ley). Y desaliente las cuentas no auténticas, es decir, las cuentas falsas que siguen difundiendo esta información falsa y equivocada. Necesitamos algo en ese sentido que dé más concreción a otras leyes que existen en Brasil y que logren conjugar, lo cual es muy difícil, estos derechos fundamentales que les comentaba. Entonces, la libertad de expresión está consagrada en la Constitución en alta estima allí, pero siempre aparece de alguna manera relativizada y limitada. Entonces la Constitución garantiza la libertad de expresión, pero está prohibido el anonimato, por ejemplo. Esto está en la Constitución, garantizando la libertad de expresión, pero esto no es una licencia para cometer delitos, por ejemplo, delitos contra el honor, que en estos casos de desinformación aparecen mucho: calumnias, difamaciones, injurias. También tiene una prohibición de libertad de expresión cuando publica contenido de discurso de odio.

Nuestra libertad de expresión no tiene la misma consagración, a pesar de ser muy importante, no tiene la misma consagración que en Estados Unidos donde impera la libertad total y solo eres responsable después. Entonces este proyecto trata un poco de llegar a este tema, la forma en que se establece esta libertad de expresión, y trata de traer algunos instrumentos para el control. Pero el gran problema de este proyecto, tan relevante, que cambia tanto en nuestras vidas, no está solo en el tema electoral, sino en nuestra vida concreta, porque todos viven hoy enterrados en las redes sociales, intercambiándose mensajes por WhatsApp, etc. Es hacerlo primero, con prisa y sin debate, porque el Congreso está en un momento, por la pandemia, en que no hay comisiones funcionando con regularidad, no hay audiencias públicas, que son mecanismos de participación, que podrían oxigenar más las propuestas. Pero el proyecto también tiene ahí una serie de vicios, problemas. Y ya no sabemos cuál es el proyecto, porque esta última semana se empezó a discutir el informe del senador Ângelo Coronel, que es el relator de este proceso, de este PL en el Senado. Entonces hay una serie de cuestiones que no sabemos exactamente cómo resultó al final, porque este informe aún no se ha publicado, pero lo que ya apareció muestra que hay puntos muy serios allí. La primera es que no hay neutralidad tecnológica en el proyecto. El proyecto se divide en temas que claramente están dedicados a secciones sobre redes sociales o determinadas aplicaciones específicas, y redes sociales específicas, entonces miras ahí y dices “esto de aquí fue hecho para Facebook”, “esto de aquí fue hecho para Whatsapp”. Pero este es un gran problema porque la ley no puede diseñarse de acuerdo a su objetivo, la ley necesita ser sistemática para garantizar la regulación, que no servirá solo en ese momento y para aquellos actores que ahora están en la esfera pública. Hay que pensar que hay un proceso de innovación tecnológica, de desarrollo y que pronto este proyecto tendrá que abarcar también otro tipo de plataformas en esta legislación. Además, no miras el ecosistema, es un proyecto que se enfoca mucho en las plataformas para estos intermediarios que son las plataformas que toman información y contenido y lo llevan a otras personas. Entonces conectan a terceros, eso es lo que hacen, y no miran la red de financiamiento que conocemos ahora en esta investigación del STF que juega un papel fundamental en la difusión de noticias falsas, quién paga. Y luego un punto muy grave es precisamente que se cambie ese régimen de responsabilidad, que ya estaba en el marco civil de Internet, que entendía que estas plataformas que son intermediarias no son responsables de los contenidos. Y este proyecto ahora está cambiando eso, es decir, pone a la plataforma a cargo de mirar el contenido para ver si el contenido es información falsa o no.

Pero aunque parece que hay una penalización para las plataformas con esta tarea, pero en el fondo le estamos dando a estas plataformas un poder ilimitado para moderar contenido. Ahora tenemos un mecanismo para la moderación privada y la censura privada de las plataformas, además del contenido que las personas publican allí.

Pero, ¿piensas en la escala de cómo cambiará esto cuando obligas a las plataformas a hacer esto? Tendrán que hacer esto todo el tiempo, es decir, todo lo que se esté metiendo en las plataformas, tendrán que empezar a hacer ciertos filtros. Y entonces si les echas toda esta responsabilidad sin ningún tipo de mecanismo de control por parte del Estado, de regulación estatal, es muy peligroso, porque parece que estás solucionando el problema, pero solo estás tercerizando, y tercerizando para la lógica privada. No sabemos cómo se hará ese control si no tenemos regulación. Entonces es obvio que un proyecto más interesante pasa por un proceso de autorregulación, no tiene que ser enteramente responsabilidad del Estado, también tiene que involucrar a estos agentes privados. Pero no se puede llegar al extremo de echarles todo en el regazo, porque entonces el Estado estará cediendo el control, la vigilancia de algo que es fundamental, porque involucra derechos y libertades que son fundamentales para los ciudadanos. Sobre todo porque este proyecto de ley prevé sanciones que son muy fuertes para estas plataformas, que van desde una advertencia y una multa, en el artículo 28 dice, hasta la prohibición de realizar actividades en el país. Es decir, no podrá actuar, imagina plataformas que tienen millones de usuarios en Brasil. Entonces con esto harás que las plataformas (esto pasó en otros lugares, en Francia, en Alemania) terminen haciendo más control, más moderación de lo que hay que hacer, de lo que sería razonable, por precaución, para no perder la posibilidad de operar en el país. Así que creo que este es un gran problema que ha sido ampliamente discutido por varias organizaciones que debaten derecho en la red. Pero, además, el proyecto, desde el punto de vista de la técnica legislativa, es malo porque los conceptos son muy vagos y sabemos que legislar con un concepto muy flexible y vago es un gran problema, porque tampoco soluciona nada. Subcontrata y luego juega para la aplicación de la ley, para el poder judicial que todavía está aprendiendo a lidiar con este problema. Así, por ejemplo, el concepto de desinformación (que sería el correspondiente o el que englobaría lo que es fake news) dice allí en el artículo 4: “la desinformación es un contenido en parte o en su totalidad, inequívocamente falso o engañoso, sujeto a verificación, colocado fuera de contexto, manipulados o falsificados, con el potencial de causar daño individual o colectivo, con excepción del espíritu humorístico o paródico”. Es decir, terminas de leer esta frase, este tipo, ya no recuerdas el principio, porque es una serie de comas, de comas, o sea, ¿qué es “inequívocamente falso”?

¿Dices que es "humor", es "parodia", y luego lo sacas de contexto? ¿Puede entonces una crítica política de una autoridad pretender estar fuera de contexto? Es muy subjetivo. Lo mismo para "cuenta no auténtica". El proyecto lo define como una cuenta creada o utilizada con el fin de difundir información errónea o asumir la identidad de un tercero para engañar al público, pero ¿qué es “difundir información”? Entonces, las redes de Bolsonaro son cuentas inauténticas porque él difunde desinformación semana tras semana en relación, por ejemplo, con la pandemia. Hay que tener más cuidado, creo que hay que afinar más este texto y por tanto un debate legislativo más tranquilo, más sereno. Y es necesario escuchar más a la sociedad civil, a los que estudian este tema, a debatir para mejorar este texto. Otro problema es que no hay un debido proceso, es decir, ahí quitan tu contenido porque una plataforma tan privada entiende que es desinformación, ¿y qué? El proyecto solo dice lo siguiente: puede tener tres meses, al menos tres meses tienen que ser una ventana para que pueda apelar. Pero no dice nada sobre quién juzga, en base a qué, cuáles son los criterios para ello. Y luego vino el informe que se discutió a fines de la semana pasada, uno de los datos de este informe, que es el posible trabajo del relator, Ângelo Coronel, que si tiene una demanda ya tendría que quitar eso, sin siendo apreciada y juzgada, antes de la medida cautelar, inclusive el poder judicial. Es decir, se acaba con el principio de presunción de inocencia. Quien interpuso la acción ya tiene que retirarla. Así que es una serie de iniciativas algo fortuitas. Otra cosa en el informe es que tendría que haber identificación y ubicación, por lo que cada usuario tiene que proporcionar un documento como RG, CPF, con foto y comprobante de domicilio. Esto es una temeridad, porque desde el punto de vista de la protección de datos, que es un tema que tratamos en un episodio anterior. Imagínese si usted, todas sus búsquedas en Google están allí vinculadas a su CPF y si es solo información que circula. Sabemos lo fácil que es acceder a un CPF, venden CD de CPF por ahí. Por lo que es necesario cuidar la salvaguarda de los derechos, la privacidad, la intimidad, el honor y la libertad de expresión. Y por mucho que tengamos que tener una factura, no puede ser cualquiera. No es cualquier iniciativa la que ayudará a combatirlo, porque incluso puede resultar ineficaz.

Tienes algunos mecanismos en las redes para que marques una publicación diciendo que viola las políticas internas de estas redes, pero lo que averiguan ahí es solo la compatibilidad del contenido con la política interna definida por ella, y que todos los usuarios adhiérase a él mediante la presentación de la puesta en marcha utilizando la red. Y lo que implica discusiones en torno a esto va al poder judicial. Entonces “ay, no se aplicó correctamente”, “se aplicó de otra manera” y luego el poder judicial calibra.

Tiene esta dimensión que ya no existe ni siquiera la política interna de las plataformas, es la legislación penal. Ya hay tipos penales hoy en Brasil, como los delitos contra el honor, que en general son los que se caracterizan cuando se imputa un delito a alguien, se dice una noticia falsa, se calumnia. Es un delito de iniciativa privada, por lo que es la persona la que necesita abrir una denuncia policial, iniciar este procedimiento de investigación y luego esto puede convertirse en una acción delictiva. Eso es una cosa, luego puedes romper el secreto allí, obtener información, pero eso es todo con el poder judicial. Y el informe que ya salió y que circulaba en torno a este PL también trajo datos preocupantes, por ejemplo en relación a este tema que fue posible que usted rompiera el secreto en la fase de investigación sin ningún tipo de autorización judicial. Es decir, es algo bastante temerario, porque son procedimientos excepcionales que si ahora pensamos que están justificados, porque en realidad hay una industria de fake news, de desinformación, que es muy dañina, en varias escalas y dimensiones. , acabará justificando dispositivos de excepción que luego se volverán contra todas estas garantías. Por eso hay que tener mucho cuidado en entender que la excepcionalidad de este momento no es la mejor manera de orientar una legislación que va a servir para muchas cosas. Y además, me parece bastante malo que orientemos este debate sólo en el ámbito legislativo y penal. Hay un poco de esa creencia de que el derecho penal resuelve todos los problemas que tenemos y que solo necesitamos crear un delito y aumentar la pena que esto resolverá. Y no lo arreglará. Los países que han criminalizado la desinformación en este sentido están abarrotando las cárceles y los procesos judiciales y no están reduciendo el número, porque estas agencias de verificación de hechos han producido datos y demuestran que no sirve de nada criminalizar. Obviamente, la legislación debe mejorarse y hay espacio para hacerlo, pero más que eso, creo que también debe discutirse la alfabetización mediática y digital, la educación y la libertad de prensa deben fortalecerse. Eugenio Bucci escribió la semana pasada un texto en Folha en este sentido, que la prensa libre tenga protocolos de verificación, que tenga ética periodística y que se pase por esos mecanismos calibrando también el debate público.

La desinformación viene gratis en WhatsApp, en las redes sociales, y el contenido que cuesta trabajo producir porque depende de la investigación investigativa, de una serie de criterios, acaba necesitando algún tipo de financiación y sigue siendo eso, pagas, firmar . Entonces limito el acceso y eso termina siendo malo desde el punto de vista de la restricción en sí, ese acceso. El proyecto menciona un punto que es la transparencia, esto tiene algunas disposiciones en el proyecto que son importantes y que necesitan avanzar más, que es precisamente en el sentido de mostrar también cómo se está difundiendo el contenido pago, la publicidad en sí misma, en estas páginas, y el interés a su alrededor, económico.

Entonces estos mecanismos son todos nuevos, estamos hablando de cosas que han surgido en las últimas semanas de un debate actual y que es sumamente relevante. Pero creo que es muy importante dejar constancia de esto, porque en los próximos días volverá la discusión en torno a este PL y tenemos muy claro que se necesita calma. Por urgente que sea, necesitamos serenidad para que podamos tener un buen proyecto de ley, una buena legislación que no necesite ser reelaborada dentro de un año, re-discutida porque se hizo al calor de los acontecimientos, sin más reflexión. , sin mayor racionalidad.

*Renán Quinalha es profesor de derecho en la Unifesp. Autor, entre otros libros, de Justicia transicional, esquemas conceptuales (Otras expresiones).

Artículo basado en una conversación con Laura Carvalho en el canal de podcast Sin embargo.