por JORGE LUIZ SOUTO MAYOR*

Cuanto más se rinda uno a la lógica de la conciliación, más pérdidas sociales y económicas experimentará la clase trabajadora.

He insistido en destacar cómo la fragilidad ideológica del gobierno de Lula, que se identifica por la alianza que ha promovido con los sectores dominantes para defender una “democracia” basada en intereses burgueses y, con ello, mantener la “gobernabilidad”, y que se refuerza con el argumento recurrente de que no se puede presionar al gobierno a actuar en defensa explícita de los intereses inmediatos de la clase trabajadora porque eso permitiría debilitarlo políticamente abriendo espacio a la oposición, argumento apoyado también en la evaluación de que la correlación de fuerzas en el Congreso no permitiría avanzar en tales agendas, resulta en realidad en la consolidación y normalización de la etapa de rebaja de la red de protección jurídica social, al tiempo que facilita el avance de la agenda de reducción aún mayor de los derechos laborales.

Cuanto más se rinda uno a la lógica de la conciliación, más pérdidas sociales y económicas experimentará la clase trabajadora. Y estas derrotas se manifiestan en un proceso renovado y continuo. Lo que se concede en un momento dado para que no sucediera algo peor se convierte en el único hecho concreto que aparece en la realidad.

Vale la pena destacar que la concesión, cuando consideramos la cuestión desde el punto de vista de la protección jurídica de los trabajadores en el modo de producción capitalista, es, de hecho, una derrota, pero que no se asume como tal. Pero el juego no termina ahí, continúa. Y, en un momento posterior, se producirá un nuevo choque eventual desde el nivel previamente establecido y la resistencia de la clase obrera, cuando es efectiva, parece una victoria, pero dentro del estándar que previamente se había rebajado. La derrota se olvida y se asimila.

Un escenario aún peor ocurre cuando, en este segundo momento, se hace otra concesión, basada en el mismo argumento del mal menor.

Son innumerables las situaciones, verificadas en la dinámica del Derecho del Trabajo, que comprueban cuánto la política de “conciliación” de clases (que aniquila e incluso recrimina la lucha de clases) ha generado ese proceso progresivo de rebaja de la red de protección jurídica laboral, promoviendo el aumento del sufrimiento de la clase trabajadora en Brasil.

Las cuestiones jurídicas que más lo demuestran son la subcontratación y la “reforma” laboral.

Y dos hechos relacionados con estos temas, ocurridos la semana pasada, demuestran claramente todo este proceso: la publicación de la Declaración del Tema 1118 por el STF, el 13/02; y el editorial de Folha de S. Paulo, del día siguiente.

Tema 1118 del STF

El 13 de febrero, el STF, heraldo de la “democracia”, emitió una decisión, con repercusiones generales, sobre la responsabilidad subsidiaria de la Administración Pública en caso de subcontratación.

El STF, por mayoría de votos, con los ministros Cristiano Zanin, Flávio Dino, Edson Fachin y Dias Toffoli derrotados parcialmente, así declaró el Tema 1.118:

“No hay responsabilidad subsidiaria de la Administración Pública por las cargas laborales generadas por el incumplimiento de una empresa prestadora de servicios contratada, si se sustenta exclusivamente en la premisa de la inversión de la carga de la prueba, quedando imprescindible la prueba, por el actor, de la efectiva existencia de la conducta negligente o del nexo de causalidad entre el daño por él alegado y la comisión u omisión de la autoridad pública”.

“Habrá conducta negligente cuando la Administración Pública permanezca inactiva después de recibir notificación formal de que la empresa contratada está incumpliendo sus obligaciones laborales, remitida por el trabajador, sindicato, Ministerio del Trabajo, Ministerio Público, Defensoría Pública u otro medio idóneo”.

“Es responsabilidad de la Administración Pública garantizar las condiciones de seguridad, higiene y salud de los trabajadores, cuando el trabajo se realice en sus instalaciones o en un lugar previamente convenido en contrato, en los términos del art. 5º-A, § 3, de la Ley nº 6.019/1974”.

“En los contratos de externalización, la Administración Pública deberá: (i) exigir al contratista la acreditación de un capital social desembolsado compatible con el número de trabajadores, de conformidad con el art. 4º-B de la Ley nº 6.019/1974; y (ii) adoptar medidas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte del contratista, de conformidad con el art. 121, § 3, de la Ley nº 14.133/2021, como condicionar el pago a la comprobación del pago de las obligaciones laborales del mes anterior”.

Ese mismo día, las redes sociales se inundaron de expresiones de indignación de la comunidad jurídica laboral, con especial énfasis en la exigencia de que los demandantes presenten “pruebas negativas”.

Algunos, por supuesto, ya se han presentado proponiendo interpretaciones del contenido de la decisión que podrían “minimizar” los daños o incluso anularlos. De esta forma, los abogados laborales no tendrían otra opción que lamentar o distorsionar la decisión del STF hasta que el texto se vuelva plausible y aplicable sin mayores ataques a la efectividad de los derechos laborales.

La cuestión es que, si damos los pasos atrás necesarios, tendremos que recordar que la subcontratación, en cualquier forma, es, en sí misma, una ofensa al orden constitucional, en el que se establecieron los derechos laborales como fundamentales, dentro del programa de mejora progresiva de las condiciones sociales de los trabajadores. La intermediación del trabajo, eufemísticamente llamada tercerización, es una afrenta al proyecto social establecido en la Constitución Federal, pautado por la primacía del trabajo, la búsqueda del pleno empleo y la relación de trabajo protegida contra el despido arbitrario, garantizando también a los trabajadores la organización colectiva en sindicatos y el pleno ejercicio del derecho de huelga.

La tercerización, como estrategia del capital para dividir a la clase trabajadora, impedir la organización colectiva, dificultar las huelgas y minar la efectividad de los derechos laborales, promoviendo la generalización de la inseguridad jurídica laboral, es una afrenta directa a la Constitución, y también es cierto que ningún argumento económico tiene fuerza para contrarrestarla, sobre todo porque la propia Constitución deja claro que el orden económico debe guiarse por los dictados de la justicia social.

Y si así debe ser en las relaciones privadas, cuánto más en el sector público, dado que, según la Constitución, que traza la forma del Estado socialdemócrata, es deber del Estado ser el agente del programa constitucional.

Pero eso no es todo. En lo que respecta a la Administración Pública, el impedimento a la externalización es explícito, pues el acceso a la prestación de servicios de carácter permanente y relacionados con la dinámica del funcionamiento de las estructuras administrativas debe ser precedido, obligatoriamente, de un concurso público.

De hecho, no hay un solo artículo en la Constitución que autorice la transferencia de estos servicios a empresas privadas, sobre todo porque la transferencia que efectivamente se realiza está envuelta en una clara discriminación, pues, por lo general, sólo se produce en relación con los servicios de limpieza y vigilancia. Se trata de servicios culturalmente despreciados, prestados por personas socialmente subordinadas (en su mayoría hombres y mujeres negros), en relación a los cuales, por tanto, se podría prescindir de la formalidad del examen público y de los beneficios del estatus social y jurídico del servidor público.

Desde 1993, la doctrina y la jurisprudencia laboral han dado la bienvenida a la tercerización en el sector privado, pero dijeron que lo hacían sin menoscabar el principio de protección, pues la tercerización sólo sería permitida en las llamadas actividades de apoyo. Esto, en esencia, abrió las puertas a la lógica de la precariedad y resultó, en términos concretos, en la oficialización de la desvalorización jurídica de las actividades de limpieza y vigilancia y en la discriminación de las personas negras.

La misma fórmula fue trasladada al sector público, dejando en letra muerta la exigencia constitucional de los exámenes públicos y consagrando, una vez más, la discriminación racial, además de fomentar el avance de la ideología neoliberal del Estado mínimo y favorecer las fórmulas de desviación y corrupción favorecidas por los contratos millonarios de entidades públicas con empresas privadas, para la ejecución de estos servicios.

A lo largo de los años, la subcontratación ha cobrado millones de víctimas, ya sea por el número de accidentes de trabajo, la reducción de salarios o el deliberado y supuesto desprecio de sus derechos laborales, incluido, sobre todo, el de la percepción de la indemnización por despido correspondiente.

Esta es una historia real que nadie puede negar.

Aún frente a estos resultados innegables, la doctrina y la jurisprudencia, también de izquierda, se mantuvieron firmes en convalidar la tercerización, pasando incluso por encima de la Constitución, con el argumento de que o se le otorgaba esa posibilidad al mercado, o la situación podía ser peor. Y, debido a esa permisividad, las víctimas permanecieron allí, viviendo la cotidianidad de las relaciones laborales en Brasil. Hasta que llegó lo peor.

En 2017, en el marco de la “reforma” laboral, se amplió la tercerización, de manera irrestricta, afectando consecuentemente también a la llamada “actividad principal” de las empresas receptoras de servicios. Además, en cuanto a la responsabilidad del destinatario del servicio por el efectivo cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores tercerizados, se mantuvo la inconcebible fórmula de la “subsidiariedad”, que ni siquiera sería aceptada en el Derecho Civil, pues, para promover la realización y proliferación de negocios jurídicos, las normas del derecho civil protegen al acreedor.

El debate jurídico-político que se suscitó en su momento giraba únicamente en torno a una objeción a la expansión de la externalización, pero se promovió sin mucha movilización ni fuerza argumentativa, al fin y al cabo no había una práctica de repulsión hacia la externalización en sí y la separación creada entre actividad-medio y actividad-fin era increíblemente artificial y carente de toda base jurídica.

Y fue siguiendo este camino que llegamos a la situación actual, en la que, a través de las manos y las mentes del STF, con su Tema 1118, se está logrando una nueva derrota de la clase obrera.

Ante esto ¿qué vemos en el ámbito del derecho laboral? Son meros argumentos que pretenden que la situación siga exactamente como era antes de la decisión del STF. En otras palabras, los argumentos que critican la decisión del STF, por representar un retroceso jurídico, se dirigen, al mismo tiempo, a la preservación de todas las aberraciones jurídicas que implica la subcontratación, en particular en el servicio público, así como todos los perjuicios a los trabajadores que esa forma de contratación ha generado a lo largo de las décadas. El caso en el que se adoptó la decisión del STF es un ejemplo de ello.

Como destaca el texto de Valdete Souto Severo,“La decisión del STF: ¿de quién es la culpa?”, Maria Cecília Soares presentó una denuncia laboral en agosto de 2014, informando que había trabajado para EMPASERV, una empresa tercerizada, desempeñando sus servicios de asistente de limpieza en el Palacio de Justicia de la ciudad de Conchas, en São Paulo. Tras ser despedida, María Cecília no recibió su indemnización. La empresa desapareció sin realizar el pago y no se presentó a la audiencia. La administración pública tampoco compareció, pero presentó un recurso contra la sentencia que reconoció los derechos del trabajador. El TRT de São Paulo excluyó la indemnización por daño moral y mantuvo la responsabilidad sólo por los salarios. Destacó que la entidad pública no demostró haber realizado supervisión.

El Estado apeló nuevamente, pero el TST confirmó la decisión. No satisfecho, recurrió al STF. En el STF, el caso de Maria Cecília fue considerado de repercusión general, pese a tratar “solamente” de indemnizaciones no pagadas en 2014.

El 13/02/25, once años después, el STF desestimó la responsabilidad de la entidad pública y, con ello, decretó que Maria Cecília no recibirá los fondos que le correspondían por el trabajo que realizó para el Poder Judicial de São Paulo a través de una empresa intermediaria.

Los Ministros del STF son, por tanto, plenamente conscientes del efecto de esta decisión y de cuánto impactará negativamente en la vida de millones de trabajadores brasileños, especialmente hombres y mujeres negros.

Por eso es bastante ilusorio imaginar que las estrategias interpretativas podrán burlar la voluntad de los ministros. Basta ver lo que casi todos los ministros del STF vienen promoviendo en relación a la cuestión de la configuración jurídica en la contratación de trabajadores como personas jurídicas, considerados, consciente y presumiblemente, como contratos de “tercerización”, que, de hecho, no resultan en la formación de una relación de trabajo.

Pero lo más grave de ver este curso de acción que sólo apunta al “mayor ataque de todos los tiempos en la última semana” es que, como efecto secundario, sigue legitimando, sin ningún cuestionamiento, la tercerización en el sector público.

Ciertamente, es necesario denunciar la magnitud de la brutalidad jurídica cometida, esta vez, por el STF, para imponer aún más sufrimiento a los trabajadores condenados a la tercerización.

Decir que corresponde al demandante probar la “existencia de una conducta negligente o de un nexo causal entre el daño alegado y la comisión u omisión de la autoridad pública” es algo que va en contra de todas las construcciones jurídicas producidas a lo largo de los siglos. El hecho negativo no puede probarse. Una persona no prueba que otra no sepa tocar la guitarra, por ejemplo. La única forma de demostrarlo es lo contrario.

Firmar una declaración con este contenido es una demostración explícita de ignorancia jurídica y una ofensa a la propia racionalidad lógica. Pero, en nombre de servir a los intereses de la clase dominante, todo vale, sobre todo porque nunca criticarán al STF por este tipo de acciones.

El editorial de Folha de S. Paulo

Si el sector laboral se encuentra rehén de la ausencia del llamado “momento oportuno”, la otra parte no se impone ningún límite, ni siquiera el de exponerse al ridículo.

A Folha de S. PabloPor ejemplo, quien defiende el respeto a la Constitución Federal, en lo que respecta al techo de la función pública, pretende que no hay Constitución cuando lo que está en juego son los derechos de los trabajadores y trabajadoras. Tampoco se da cuenta de que es a través de la reducción de los salarios de quienes trabajan en el servicio público mediante la subcontratación que se obtiene el superávit necesario en el presupuesto para impulsar los salarios. Una encrucijada para Folha, porque, al fin y al cabo, no le disgustará formular una crítica a la subcontratación.

En el editorial, “Es alarmante el aumento del número de demandas laborales”, publicado el 14 de febrero de 2025, el periódico dice estar alarmado por el aumento del número de denuncias laborales. Incluso parece que para el periódico, si el número de denuncias laborales es pequeño, todos los problemas económicos y sociales del país se resolverán, o, en otras palabras, que todos los problemas económicos y sociales del país son causados ​​por el alto número de denuncias laborales, es decir, que para lograr el resultado de reducir las denuncias (y, con ello, mejorar el país), vale la pena imponer costos a los trabajadores, para que se desincentiven a presentar demandas laborales.

Las razones por las cuales los trabajadores están “condenados” a emprender acciones legales ni siquiera son consideradas por el medio, que asume que a estas personas les gusta acudir a los tribunales.

El autor del editorial incluso esboza un intento de comprensión: “Sorprende, a primera vista, que haya tanta judicialización con la economía a pleno rendimiento y con fuerte generación de ingresos. Una de las principales razones es la alta rotación del personal, que también incrementa el gasto público en seguros de desempleo. Las reglas actuales incluso favorecen este tipo de comportamiento, pues a menudo es más ventajoso el intercambio, incluso en condiciones salariales similares o incluso en condiciones peores”.

Pero se queda ahí y ni siquiera considera hablar del reiterado irrespeto a la legislación laboral que permea las relaciones laborales en Brasil, especialmente en la subcontratación. Y de allí va directo al punto que realmente le interesa: atacar las decisiones del STF y del TST que redujeron, un poco, los efectos nocivos de la “reforma” laboral, en términos del menoscabo del derecho constitucional y humano de acceso a la justicia.

El editorial dice: “Otra razón para el aumento de los procesos judiciales es la decisión tomada en 2021 por el Supremo Tribunal Federal (STF) de invalidar una disposición de la reforma laboral de 2017. Según el artículo, la parte perdedora en el proceso pagaría los costos y honorarios de los abogados de la parte ganadora, incluso cuando sean beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita, que se garantiza a quienes ganan menos del 40% del techo de la Seguridad Social, o R$ 3.263 por mes”.

Para Folha, heraldo de la Constitución en lo que respecta al techo constitucional, poco importa que la Constitución haya garantizado a todas las personas con insuficiencia económica el derecho fundamental a la “asistencia jurídica gratuita e integral”.

¡No importa! EL Folha No quieres que sea así y se acabó. Y va más allá y critica al STF y al TST porque, al menos en este caso, no exigieron prueba de un hecho negativo al trabajador, pues nadie puede demostrar que no tiene dinero. Lo que está demostrado es lo contrario y, por tanto, según la lógica racional, la afirmación en este sentido es válida –hasta que se demuestre lo contrario-.

Luego continúa y confunde todo, pues admite que “la garantía de la asistencia jurídica gratuita es justa para quienes de hecho no tienen los medios”, pero que el mismo derecho no correspondería a quienes “litigaban de manera abusiva, o incluso de mala fe”.

El abuso de derecho y la litigación de mala fe, sin embargo, son institutos procesales específicos, que se configuran conforme a conductas jurídicamente conexas, generando repercusiones que les son propias, y por tanto no son obstáculo a la asistencia jurídica gratuita ni fundamento para la aniquilación de este derecho fundamental.

Pero lo peor está aún por venir. En un esfuerzo por defender sus intereses y los de sus patrocinadores, Folha continúa ofendiendo directamente a los trabajadores, a los abogados laborales y al poder judicial laboral en su conjunto, al afirmar que no imponer costos elevados representa un incentivo a las “exigencias excesivas”, porque, alegando “más allá de lo correcto”, se “obtendrá algo”. De hecho, conviene recordar que, cuando se trata de imponer sanciones a los empleadores que deliberadamente incumplen la legislación, la posición de Folha siempre ha sido acusar a los jueces que emiten decisiones con este contenido de ser “activistas”.

Para FolhaLos trabajadores son deshonestos en esencia y sólo la amenaza de coerción punitiva puede devolverlos al nivel de regularidad de conducta. La abogacía, a su vez, estaría formada por un grupo de activistas dispuestos a aceptar la deshonestidad de los trabajadores, con el objetivo de sacarle “algo” al patrón. La justicia laboral es un cuerpo de profesionales fáciles de engañar o que tienen malas intenciones.

Al final, el editorial elogia la conciliación, la tercerización, la contratación sin vínculo laboral y el trabajo intermitente, es decir, todas las formas de debilitamiento de los derechos laborales y precarización de las condiciones de trabajo, bajo el argumento de que “son herramientas que facilitan la salida de la informalidad”.

En resumen, el Folha pretende defender la formalización de las relaciones laborales e incluso la búsqueda judicial de derechos, pero lo que realmente considera adecuado son formas de mayor explotación laboral, contrarias a la Constitución Federal, sin oportunidad de reacción de la clase trabajadora.

Pero lo más importante es entender que esta manifestación se produce en el contexto de noticia, realizado y difundido a los cuatro rincones del mundo por la Folha de S. Pablo, en referencia a la reducción récord de la popularidad del presidente Lula, incluso entre sus votantes, como una forma de enviar el mensaje de que el escenario político apunta hacia una mayor “flexibilización” (léase: reducción) de los derechos laborales.

Con ello, se busca tender las armas para socavar de una vez por todas las posibilidades de involucramiento gubernamental con cualquier agenda progresista, como la eliminación de la jornada laboral de 6x1, la regulación, con reconocimiento de relaciones laborales y plenos derechos, el trabajo a través de apps y, principalmente, la derogación de la “reforma” laboral –que, de hecho, nunca fue considerada seriamente por el gobierno, vale destacarlo-.

Para el gobierno y los sectores de izquierda que lo apoyan, queda, una vez más, la lección de que la conciliación con la clase dominante sólo resulta en pérdidas recurrentes y progresivas para la clase trabajadora y, actualmente, con la implicación de la pérdida de la base misma de apoyo popular.

¿Hasta cuándo seguiremos siendo rehenes de las narrativas ideológicas y del chantaje resultante de la clase dominante?

*Jorge Luis Souto Maior. es profesor de derecho laboral en la Facultad de Derecho de la USP. Autor, entre otros libros, de Daño moral en las relaciones laborales (editores de estudio) [https://amzn.to/3LLdUnz]

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