por RICARDO EVANDRO S. MARTÍN*

Es necesario pensar en una noción diferente de derecho y justicia, que rompa con la tradición golpista que constituyó la historia republicana brasileña.

Walter Benjamín y Carl Schmitt

En uno de los volúmenes de su proyecto de investigación que cumplirá 30 años, concretamente en el volumen sobre la suspensión del derecho, el iustitium: estado de excepción (2003), el filósofo italiano Giorgio Agamben defiende una tesis paradigmática: que el famoso libro Teología política (1922), del jurista alemán Carl Schmitt, fue una respuesta al también famoso ensayo Por una crítica a la violencia (1921), del filósofo judío alemán Walter Benjamin.

Según Giorgio Agamben, la respuesta de Schmitt a Benjamin fue un intento de llevar al campo de la teoría jurídica, al mundo jurídico y sus normas, la idea benjaminiana de la posibilidad de que exista una violencia pura, desvinculada del derecho, una violencia irruptiva. que generaría anomia y que sería capaz de derribar el orden jurídico establecido.

En el texto de Walter Benjamin hay una distinción entre la violencia que depone la ley y la violencia que la mantiene. La violencia que depone es, según el filósofo judío alemán, pura, sin lenguaje, sin normas. Es violencia anómica, como puede serlo, por ejemplo, la acción revolucionaria. Y, por eso, como interpreta Giorgio Agamben, dicha violencia puede confundirse con otro acto: el golpe de Estado.

Es interesante observar cómo puede haber una aparente ambigüedad entre estas dos situaciones fácticas: revolución y golpe. Estos dos acontecimientos políticos pueden parecer similares debido a sus características no jurídicas y supuestamente disruptivas de la estructura jurídica. En teoría, golpe y revolución serían actos del mundo de los hechos, que, sin embargo, violan los límites del mundo normativo del derecho, de las normas jurídicas constituidas. Y, tal vez no sea sorprendente, que la aparente similitud antes mencionada entre la violencia de estos actos respaldara la ideología propagandística de la última dictadura cívico-militar brasileña, cuando llamó al Golpe de 1964 la “Revolución de 1964”.

Este tema no es simple, especialmente cuando revisamos el ensayo de Walter Benjamin, Por una crítica a la violencia (1921). Porque a partir de este texto benjaminiano es posible encontrar diferencias entre “golpe” y “revolución” que es necesario hacer. Para Walter Benjamin, existe una distinción entre tres tipos de poder: (i) el poder capaz de “constituir” un orden jurídico (poder constituyente), aquel que valida una Constitución nacional; (ii) el poder capaz de “mantener” tal orden jurídico (poder constituido), aquel que reforma las leyes dentro de un orden constitucional; y (iii) el poder capaz de “deponer” el orden constituido, el poder que para Benjamin, en una posible lectura de su texto, podría ser el acto revolucionario mismo.

En la revolución la violencia es pura, también llamada “violencia divina”. Es una fuerza sin lenguaje, sin intermediaciones normativas, y que irrumpiría radicalmente en el tiempo y en el estado de cosas, oponiéndose a la “violencia mítica”, propia del poder constituido, responsable de mantener el orden jurídico constituido. Al menos como intenta demostrar Agamben, fue a causa de estas diferencias planteadas por Walter Benjamin que Carl Schmitt publicó su Teología política (1922).

Según el filósofo italiano, Carl Schmitt estaba preocupado por esta violencia pura y “divina” porque sería incapaz de traducirse en un lenguaje jurídico o incluso en ningún lenguaje humano. Schmitt intentó entonces insertar un tema tan disruptivo como el acto revolucionario en el léxico del lenguaje jurídico. Pero el objetivo de Carl Schmitt no era simplemente reducir las posibilidades de pensar sobre los poderes fundadores del derecho a la dualidad poder constituyente/poder constituido –es decir, entre la constitución de un orden normativo y su capacidad de autorreforma por parte del Poder Legislativo–. .

Schmitt no podía aceptar un tipo de poder que rompiera esta dualidad. Schmitt tenía, contra Benjamin, una teoría reaccionaria y antirrevolucionaria. Quería llevar la fuerza de la violencia revolucionaria al lenguaje jurídico común, pero convertirla en algo más: el estado de excepción, que no “depondrá” la ley, su orden jurídico constituido, sino que sólo la “suspenderá”, para poder garantizar un cierto orden social –o, como en el caso de la dictadura cívico-militar brasileña de 1964, garantizar la “seguridad nacional”– y el retorno de su aplicabilidad.

Contra Benjamin, Schmitt nunca podría aceptar la defensa de algún acto político-fáctico que parecería demasiado irracional para la lógica humana, para el lenguaje de la teoría jurídica. Como sostiene Agamben, el objetivo de Schmitt era teorizar la posibilidad de un poder, ni constituyente ni constituido, ni un poder de deposición, como lo haría un acto revolucionario, sino un poder de suspensión de la ley, uno que crearía una excepción estatal al régimen regular. ley. Schmitt se preocupó por teorizar sobre un poder que fuera capaz de suspender el orden jurídico constituido con su “violencia soberana”. La violencia que, vale recordar, revela al soberano: el capaz, según la célebre frase de Schmitt en Teología política (1922), para decidir sobre el estado de excepción. 

Con base en Agamben, podemos decir, entonces, que Schmitt hizo este esfuerzo teórico con un objetivo: neutralizar la violencia revolucionaria o la violencia de lo que se considera una crisis política o institucional, insertando una situación de hecho en la situación de derecho. Con esto, Schmitt teoriza el siguiente razonamiento: el decreto del estado de excepción captura el inminente “peligro” del desorden social de los movimientos revolucionarios, o, alternativamente, de un eventual desorden público causado por calamidad o crisis institucional –o al menos lo que se propaga como un “peligro inminente”, sea “real” o no-, a través de una disposición legal prevista en la propia Constitución, con facultad de suspender el propio ordenamiento jurídico. Y el propósito de esto está justificado – con intenciones genuinas o no – restablecer tal orden social, reorganizar, en teoría, la paz social en el mundo de los hechos políticos, para que, de esta manera, el orden jurídico pueda regresar. de su suspensión y reanudar su normal vigencia.

En este texto, no puedo desarrollar mejor la distinción necesaria entre la violencia revolucionaria, que depone, y la violencia del estado de excepción, que suspende la ley, es decir, no puedo desarrollar más la diferencia entre revolución y golpe. Pero, por ahora, puedo decir que tal vez el estado de excepción sea un cuarto tipo de poder o al menos otro artificio del poder constituido, en el obstinado intento de mantener el orden jurídico, aunque sólo sea a través de su paradójica suspensión.

El estado de excepción es en este sentido “extraño” como lo es el acto revolucionario, pero no porque su violencia carezca de lenguaje, sino porque su violencia hace algo paradójico y limítrofe política y lingüísticamente. El estado de excepción declarado por un golpe de Estado crea la situación paradójica de hacer de esta excepción la regla misma (Benjamín), generando efectos permanentes, incluso si el orden social se ha normalizado, incluso si el “peligro inminente” es un fraude creado. por propaganda de extrema derecha, como la clásica amenaza del “fantasma del comunismo”.

Quizás sería más interesante responder a las preguntas sobre la naturaleza, fundamento y modo de funcionamiento de un lenguaje que tiene el poder, como un “milagro” (Kierkeergard), de exceder la normalidad de las reglas que regulan los cuerpos políticos. En Brasil, ante las últimas noticias sobre la acusación de militares, policías civiles, políticos e incluso del ex Presidente de la República Jair Bolsonaro, bajo sospecha de intento de golpe de Estado, hechos precedidos por el caso de los llamados “ borrador del golpe de Estado”, encontrado en la casa del ex Ministro de Justicia Anderson Torres – Pregunto, entonces: ¿Qué milagro, qué magia oculta operaría en esta fáctica y aparente intervención jurídica en el orden jurídico a través del estado de ¿excepción? ¿Qué experiencia es ésta con el poder y su violencia, capaz de alterar el orden constituido? ¿Qué poder “místico” es capaz de, mediante un acto violento de “golpe cívico-militar”, suspender la constitucionalidad democrática, y aún presentarse como válida, afectando el mundo concreto a través de una forma jurídica pretenciosamente legítima? Finalmente, ¿cuál es esa fuerza que atraviesa el lenguaje, afecta la política y nuestra vida ante la Ley?

La mística de la estafa

El tema del estado de excepción aporta un léxico teológico a la discusión política: violencia divina, violencia mítica y milagro. Y si la paradoja inherente a la idea del poder de suspender el propio derecho vía decreto no fuera suficiente, el estado de excepción trae consigo muchos otros conceptos antitéticos, paradójicos, fronterizos, que desafían la lógica, el discurso, los procedimientos. nuestro propio lenguaje ordinario.

Todo el esfuerzo neokantiano de Hans Kelsen, con su Teoría pura del derecho (1934), de desarrollar una ciencia jurídica, que presupone la división insuperable entre, por un lado, el mundo de los hechos, del ser, de las cosas, de la política, de la historia, y, por el otro, el mundo del derecho. , de normas jurídicas, valores, deber ser, normatividad, termina siendo interpelado por la idea de un dispositivo jurídico que apunta precisamente a regular el estado de necesidad de la realidad social y política, a saber: el estado de excepción.

Mucho antes de Kelsen, San Agustín ya había advertido sobre los problemas que rodean la tensión entre los mundos de los hechos y del derecho a través de la máxima de que “no se legisla sobre la necesidad”. En otras palabras, el Doctor de la Iglesia había advertido que el estado de necesidad no se ajusta a la aplicación de una norma jurídica, ya que la calamidad -como la pobreza, el estado de peligro o, incluso, el peligro contra el público- orden, como la amenaza revolucionaria, etc. – hace una excepción a las reglas. Agustín planteó, finalmente, la cuestión de cómo existe un abismo lógico entre el estado de cosas en el mundo de los hechos y el lenguaje legislativo y normativo.

Y fue para tratar de abordar este abismo que Schmitt teorizó la “excepción soberana” que se concretó con la decisión de establecer un estado de excepción por medios constitucionales –ya sea mediante el “estado de sitio” o el “estado de defensa”, según el términos utilizados en la Constitución brasileña de 1988. Sólo recuerde el pasaje en Teología política (1922) de Carl Schmitt, en el que uno de los objetivos de decidir sobre un estado de excepción es crear una situación fáctica, en la que las normas jurídicas puedan volver a aplicarse, es decir, volver a tener eficacia, cuando se supere una situación en la que las normas jurídicas vigentes el orden jurídico está en riesgo.

Y, en este mismo intento de abordar el abismo entre el mundo del derecho y el llamado mundo real, de los hechos, se puede encontrar otra paradoja del estado de excepción. Esta es la forma en que el estado de excepción suspende las normas jurídicas y su aplicabilidad regular, para, al mismo tiempo, intentar lograr su aplicabilidad en el llamado mundo “real” de los hechos. Se produce, con ello, una zona de indistinción entre orden jurídico y anomia –la ausencia de normas–, de modo que, contradictoriamente, esta misma anomia puede ser capturada por la normalización del estado de excepción y, una vez establecido el orden real. Cuando se restablezca la “paz social” o la “seguridad nacional”, el orden jurídico normal podría, en teoría, regresar. Esto es lo que Agamben, en su Iustitium: estado de excepción (2003), dice: “El estado de excepción, por tanto, separa la norma de su aplicación para hacer posible su aplicación. Introduce en el derecho una zona de anomia para hacer posible la normalización efectiva de la realidad”. 

Pero hay otra dimensión, aún más fundamental, en este “abismo lógico” entre el mundo del derecho y el llamado mundo real. Una dimensión previa a la separación entre ser y deber ser, facticidad y normatividad, necesidad y legalidad: la separación entre cosas y lenguaje. Y es en este intervalo divisivo donde encontramos lo que llamé la “mística” del golpe de Estado.

En la primera parte de su discurso de apertura del coloquio organizado por Durcilla Cornell, en la Facultad de Derecho de Cardozo, en 1989, texto organizado en la edición brasileña bajo el título Fuerza de la ley (1989), Jacques Derrida sostiene que lo que sustenta el derecho y la justicia no es otra cosa que un “golpe de fuerza” de naturaleza “mística”. Para el filósofo francés: “la operación de fundar, inaugurar, justificar el derecho, hacer la ley, consistiría en un golpe de fuerza, una violencia performativa y por tanto interpretativa que, en sí misma, no es ni justa ni injusta, y que ninguna justicia, ningún derecho anterior y previamente fundacional, ningún fundamento preexistente, por definición, podría tampoco garantizar. ni contradecir ni invalidar".

Para Jacques Derrida, lo que sustenta el derecho es místico porque es una actuación, un acto performativo, cuyo discurso no sólo dice o declara en abstracto, sino que también logra algo. No se menciona, pero Derrida se refiere a la noción desarrollada por el filósofo analítico JL Ausitn, cuando hablaba de cómo decir también puede ser un hacer, como una “actuación”. En este sentido, el “golpe de fuerza” que sustenta la ley, por tanto, no es una constitución lingüística abstracta, simplemente situada en el mundo ficticio de los símbolos, entre la sintaxis y la semántica, sino que es algo del mundo de las cosas, de los usos, en la dimensión pragmática del lenguaje.

Pero esto no explica el significado de la “mística” que esconde la actuación propia del “golpe de fuerza” que declara y ejecuta, en el mismo gesto, la ley y sus decretos. Porque el fundamento fundacional del derecho no nos es accesible. Como dijo Derrida, tal “golpe de fuerza” no tiene fundamento previo en el horizonte de los significados de la justicia o el derecho. Según el filósofo francés, en su Fuerza de la ley (1989): “El discurso encuentra allí su límite: en sí mismo, en su propio poder performativo. Esto es lo que propongo llamar, cambiando un poco la estructura y generalizando, la místico. Hay un silencio amurallado en la estructura violenta del acto fundacional”. Esta idea de que existe un misticismo sobre lo que subyace al fundamento del derecho y sus actos jurídicos ya estaba presente en Pascal y, antes que él, en Montaigne. Y Derrida encuentra en ellos “(…) las premisas de una filosofía crítica moderna, o una crítica de la ideología jurídica, una desedimentación de las superestructuras del derecho que ocultan y reflejan, al mismo tiempo, los intereses económicos y políticos de las fuerzas dominantes. en la sociedad”.

De esta manera, lo que ayudan Pascal y Montaigne en los estudios críticos del derecho es revelar que la fuerza es lo que fundamenta el derecho y nuestras nociones de justicia. De manera más sencilla, para Derrida, Pascal y Montaigne nos revelaron, mucho antes de la Teoría Crítica, que el derecho se basa en sí mismo, en su propio “golpe de fuerza”, que realiza un hacer-decir sin fundamento trascendente, y, por tanto, , incapaz de ser evaluado como justo o injusto, legal o legal.

 Y este es el significado de un estado de excepción, como lo garabateó el ex Ministro de Justicia Anderson Torres, con su “borrador de decreto golpista” encontrado en su propia casa, en este año 2024: producir un estado de cosas. en el que una fuerza que establece la ley se desarrolla en una actuación contradictoria y mística; es “contradictoria” porque produce un acto jurídico ilícito, con pura potencialidad efectiva, pero sin validez; y es “místico” porque oculta, una vez más, lo que subyace a la fuerza fundacional del derecho.

Esto es lo que Agamben llamó, entonces, con la frase “fuerza deLey”, escrito de esta manera, con una X, o un guión, sobre la palabra “Ley”. Según el filósofo italiano, en su Iustitium: estado de excepción (2003): “el estado de excepción es un espacio anómico donde lo que está en juego es una fuerza del derecho sin ley (…) es ciertamente algo así como un elemento místico, o mejor, un ficción mediante el cual el derecho busca atribuirse su propia anomia”.

Es muy importante señalar el motivo de esta inscripción en la palabra “Ley”. ¿Por qué no hablaríamos simplemente de “fuerza”? ¿Por qué la “Ley” continúa en la frase, con una línea en la parte superior, lo que la convierte en “fuerza de fuerza”?Ley”? Quizás queramos mostrar exactamente esto: que la fuerza no viene sin ley; la actuación de esta fuerza se produce cuando se dice-hace, suspendiendo las normas jurídicas, pero, al mismo tiempo, en el mismo gesto, en el mismo acto performativo, cuando se declara el estado de excepción, la ley nunca sale completamente de su lugar. horizonte de significado y aplicación, incluso si es inconstitucional, nulo, inválido, injusto e ilícito.

La frase “fuerza de-Ley”, que representa el decreto del estado de excepción y sus actos excepcionales derivados, tiene tachado el término “Ley” para garantizar la paradoja de la excepción soberana: la ley se suspende, pero en su lugar se aplica algo supuestamente legal. Y, en su sentido opuesto, la “fuerza de-Ley“Puede ocurrir: la ley puede ser válida, los actos jurídicos no se suspenden, pero terminan, desde el punto de vista práctico, suspendidos por la pérdida de validez, de su eficacia. El estado de excepción revela entonces, al menos, su propio carácter paradójico: la ley puede ser válida, sin validez, o puede estar vigente, sin validez. Por tanto, la “fuerza” nunca queda sola, pero, de la misma manera, la Ley no queda completamente anulada, suspendida. La Ley se presenta, al menos como la ficción que ella misma es –como dijo el propio Kelsen en su libro póstumo. Teoría general de las normas. (1979).

Así, en una paradoja no resuelta, el estado de excepción se basa en una “fuerza deLey”, y su decreto golpista revela su sintagma contradictorio. La ley aplica, no aplica, y no aplica, aplica. El estado de excepción es su estado de cosas máximo: un conjunto de actos ilícitos, pero con apariencia jurídica, y un conjunto de actos jurídicos, pero sin cumplimiento sistemático, es decir, sin validez, por falta de eficacia estructural, intencionalmente. falsificado.

Y el “borrador del decreto golpista” encontrado en la residencia del ex Ministro de Justicia del Gobierno de Jair Messias Bolsonaro, si hubiera entrado en vigor, y si el golpe de Estado fue supuestamente planeado por el escuadrón especial del El ejército brasileño, los llamados “niños negros”, hubiera tenido éxito, habiendo asesinado al actual presidente Lula, a su vicepresidente, así como al ministro del Tribunal Supremo, Alexandre de Moraes, entonces habría habido un ejemplo perfecto de “ fuerza de-Ley”: un acto inconstitucional y, por tanto, inválido, pero que se aplicaría como si fuera legal, continuando los numerosos actos omisos del gobierno de Bolsonaro durante la pandemia y que también se revelaron en su excepción permanente, como cuando su deber de garantizar la dignidad humana de los yanomami fue violada por omisión.

Como puedes ver, aquí se atacan los límites de nuestro lenguaje lógico. Por lo tanto, si se quiere comprender la naturaleza de esta fuerza y ​​su golpe, el fundamento del derecho, es necesario jugar con las palabras para que se acerquen lo más posible a esta experiencia lingüístico-política-jurídica fronteriza, como es esta. hecho, por ejemplo, por la frase “força-de-Ley”, en un intento de expresar las paradojas del estado de excepción y sus actos comesivos y omisores supuestamente legales.

En el estado de excepción, la causa y el efecto se mezclan y el acto y la potencia están insuperablemente separados –al mismo tiempo que se presentan de alguna manera juntos, en una paradoja insoluble. Ésta es la mística de la autoridad jurídica: un derecho que nace de algo no jurídico y que trae consigo el potencial para su irrealización, para la inacción efectiva de la ley; conteniendo en sí su abismo, su falta de fundamento, este an-arché inherente y rector del “golpe de fuerza” del poder de la Ley sobre el mundo de los hechos, constituyendo un acto de habla que operaría, al mismo tiempo, entre el mundo fáctico y el mundo jurídico, entre el mundo del ser y el mundo de los hechos. mundo del deber, entre el mundo de las cosas tal como son y el mundo normativo.

Sin embargo, todavía nada se nos revela en su totalidad. Lo que se muestra es, paradojamente, lo que se oculta. El misticismo inherente al derecho se presenta a nuestro lenguaje ordinario en forma de vacío, nada, anomia o incluso en forma inefable. Sobre esto, sin dar más explicaciones, en su Fuerza de la ley (1989) Derrida dice que: “Por lo tanto, llevaría el uso de la palabra 'místico' a un significado que me atrevería a decir que es wittgensteiniano”.

Consciente de que todavía no puedo responder con mayor claridad al problema que he propuesto, continúo concluyendo este discurso recordando a Ludwig Wittgenstein, en su Tractatus Logico-Philosophicus (1921), aludido por el texto de Derrida. Quizás, la mística del golpe de Estado pueda, al menos, ser algo que podamos ver porque “se muestra”, aunque no podamos decirlo, porque, como decía Wittgenstein, en la proposición n. 6.522: “Ciertamente existe lo inefable. Esto se muestra, es el Místico”.

Queda, entonces, intentar comprender el significado de “místico” y los posibles usos del lenguaje jurídico que no se limiten a su propio léxico, ni a su juego, basado en el poder violento del estado de excepción. Y esta podría ser tal vez una manera de resistir el silencio impuesto por la naturaleza oculta de la violencia fundacional del derecho, para que, tal vez, con un uso más creativo del lenguaje jurídico-político, desde otro “juego de lenguaje” –recordando ahora, aquí– , de un Wittgenstein tardío que influyó en Austin–, un juego distinto al del derecho permeado por dinámicas judicativas, predicativas y punitivas, abriendo así caminos para otra noción de “violencia” y “golpe”. fuerza fundacional del derecho.

Quizás se podría pensar en una noción de “violencia legal” ya alejada de la represión, a la que estamos acostumbrados por los efectos del permanente estado de excepción en el que prácticamente todos vivimos y sufrimos –algunos menos, mucho menos y otros más. , absurdamente más—, y ni decreto golpista, ni actas, ni acción golpista de ninguna élite del Ejército. Quién sabe si podríamos pensar en otra noción de fuerza jurídica, otro uso del derecho, y a través de una nueva y mejor noción de justicia, con sus medios, pero sin fines; uno que revele el vacío inherente del poder y la ley, pero sin falsificarlo con un sustituto precario, autoritario e impopular. Finalmente, pensar en una noción diferente de derecho y justicia, que rompa con la tradición golpista que constituyó, por ejemplo, la historia republicana brasileña, fundada por un golpe militar y construida, y aún gobernada, sobre lo que queda de su historia de colonización y esclavitud. imperio en el país.

*Ricardo Evandro S. Martins Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Pará (UFPA).

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