por ALMIR MEGALI NETO & MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA*

Consideraciones sobre un artículo reciente de Paulo Sérgio Pinheiro

Paulo Sérgio Pinheiro publicó, el 8 de diciembre de 2022, en el sitio web la tierra es redonda Artículo “Democracia Militante”. En él, Paulo Sérgio Pinheiro destaca la necesidad de que la sociedad y el Estado brasileño definan cómo se puede ejercer la militancia en defensa de la democracia después de cuatro años de prédicas y prácticas neofascistas.

Una reflexión, por tanto, sumamente importante y pertinente. Y, por ello, nos gustaría hacer algunas consideraciones, a modo de aporte y diálogo.

Paulo Sérgio Pinheiro, para abordar el tema, inicia su argumentación recurriendo a la obra de Karl Loewenstein, un jurista alemán de ascendencia judía que se exilió en Estados Unidos tras el ascenso del nazismo. Sin embargo, el primer trabajo de Karl Loewenstein allí citado no es el famoso artículo, de 1937, dividido en dos partes y publicado por el Journal of the American Association of Political Science,[i] titulado "Democracia Militante y Derechos Fundamentales.[ii] Pero "Brasil bajo Vargas",[iii] un extenso informe encargado por el gobierno de los Estados Unidos sobre la situación política en Brasil, especialmente de cara a la Segunda Guerra Mundial.

Apoyándose en las conclusiones de Karl Loewenstein, Paulo Sérgio Pinheiro califica al gobierno de Vargas como una “dictadura autoritaria”. En este punto, sería interesante considerar que la Carta de 1937 estuvo en el origen de ese tipo de constitución que Karl Loewenstein llamaría “semántica”, a partir de 1951 y 1952, precisamente porque subvirtió el propio sentido garantista de la constitución.[iv]

Paulo Sérgio Pinheiro también cita el discurso del politólogo argentino Juan Linz, en una conferencia dictada en la Universidad de Campinas, en 1975, en la que Juan Linz habría calificado la dictadura militar de 1964 como un “régimen autoritario”. No hay alusión, sin embargo, a un importante libro de Karl Loewenstein, “Reconstrucción política”, de 1946.[V] Y, en particular, ninguna indicación sobre lo que el propio Karl Loewenstein escribió sobre el Brasil posterior a 1964, la influencia de un presidencialismo autoritario, supuestamente de origen francés, gaullista, como él mismo lo llama (con todos los conceptos erróneos históricos sobre Brasil, digamos, cometido allí por él).[VI]

Sin embargo, es a partir de este punto que Paulo Sérgio Pinheiro hace referencia al importante artículo “Democracia Militante y Derechos Fundamentales”, de Karl Loewenstein, para destacar, brevemente, cuál sería el objetivo del autor alemán con el texto. Para él, Loewenstein “examina cómo la democracia constitucional es capaz de proteger las libertades civiles y políticas, a través de limitaciones de las instituciones democráticas, para contener el fascismo”.

Así, en dos citas directas, no referenciadas, del artículo de Karl Loewenstein, Paulo Sérgio Pinheiro destaca el “dilema” al que se enfrentaría el autor: “la democracia y la tolerancia democrática estarían siendo utilizadas para su propia destrucción. Al amparo de los derechos fundamentales y el estado de derecho, la maquinaria antidemocrática puede construirse y ponerse en marcha legalmente”. Luego, Pinheiro afirma que Loewenstein lamentó “el exagerado formalismo del estado de derecho que, bajo el encanto de la igualdad formal, no juzga apropiado excluir del juego a aquellas partes que niegan la existencia de sus reglas”.

Más adelante, a la luz del ejemplo de la República de Weimar, Paulo Sérgio Pinheiro concluye que el apego a las formalidades del estado de derecho habría sido la causa de la extinción de la democracia en Alemania entre 1919 y 1933.[Vii]

Para Paulo Sérgio Pinheiro, rescatar las reflexiones de Karl Loewenstein sería relevante para el Brasil de hoy, ya que, desde su perspectiva, “contrariamente a lo proclamado, las instituciones del Estado brasileño no funcionaron frente al ascenso de la extrema derecha con neo -de contenido fascista, encabezada por el Presidente de la República”. Según él, “esta deconstrucción del estado de derecho tuvo la complicidad de las Fuerzas Armadas y la inercia tanto de la Fiscalía General de la Nación, para perseguir los delitos de los que es responsable el presidente, como del Congreso Nacional, en especial de la Cámara de Diputados, que ignoró más de cien solicitudes de acusación.

Paulo Sérgio Pinheiro continúa diciendo que “la situación no es peor solo porque las elecciones presidenciales derrotaron al líder de la extrema derecha, gracias a la anulación, por parte del Supremo Tribunal Federal (STF), del proceso penal contra el entonces expresidente Luís Inácio Lula da Silva Silva y su liberación de la prisión inicua, recuperando su derecho a postularse para el cargo, decisión que fue corroborada, en 2022, por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, que reconoció la violación de los derechos del expresidente por parte del brasileño. Estado, por negarle el acceso a un juicio justo y la presunción de inocencia”.

Al analizar el escenario político nacional tras las elecciones presidenciales de octubre de 2022, Paulo Sérgio Pinheiro destaca el “escenario insólito de vehículos en llamas interceptando vías y miles de ciudadanos rezando por la intervención militar en las puertas de los cuarteles”. Y dice también que “la autoridad que más actuó en la protección del estado de derecho y en la resistencia a este movimiento golpista fue el ministro Alexandre de Moraes, presidente del Tribunal Superior Electoral (TSE)”. Así, a su juicio, el ministro Alexandre de Moraes “repelió los ataques de la extrema derecha antes, durante y después de las elecciones; defendió las urnas electrónicas, enfrentó valientemente el litigio golpista, articuló la acción de la Policía Militar y la Policía Federal de Caminos contra los bloqueos de rutas, imponiendo multas y congelando bienes a los financiadores de los disturbios”.

Luego de la elección de Luiz Inácio Lula da Silva a la Presidencia de la República, así como en vista de la promulgación de la Ley para la Defensa del Estado Democrático de Derecho, Paulo Sérgio Pinheiro avanza hacia la conclusión del texto afirmando que “ la sociedad y el Estado tendrán que definir, por tanto, cómo se podrá ejercer la militancia, en defensa de la democracia, tras la nueva era que comenzará el 1 de enero de 2023”. Y, al final del texto, plantea la siguiente pregunta, “después de cuatro años de prédicas y prácticas neofascistas, es urgente reflexionar: qué hacer para que, gradualmente, los brasileños que caen en esta trampa de 'militarismo' intervención' y creía en la bravuconería del bolsonarismo ¿pueden volver a ser ciudadanos republicanos?”.

Si bien la comparación de períodos históricos que subyace en el argumento de Paulo Sérgio Pinheiro aún puede ser objeto de críticas, cabe señalar que el diagnóstico presentado por Karl Loewenstein en “Democracia Militante y Derechos Fundamentales", como dijimos antes,[Viii] parte de una premisa equivocada, la de la exigencia de restricción o suspensión de supuestos derechos fundamentales en nombre de la defensa de la democracia, incluso más allá de hipótesis ya previstas por la propia constitución.

Contrariamente a lo planteado por Karl Loewenstein, las prácticas autoritarias no constituyen ejercicio regular de derechos, sino abuso de derechos, y por tanto actos ilegales, desaprobados por el orden constitucional. Como lo dijo precisamente el profesor Lenio Streck: “una concepción responsable del derecho y la democracia establece que los derechos subvertidos ya no son derechos. Quien abusa de un derecho en abstracto ya no está actuando dentro de la ley y para la ley, es decir, actuando democráticamente. Por lo tanto, el abuso de derecho ya no es un derecho en sí mismo”.[Ex] De lo contrario, el fin de todo régimen democrático podría ser el autoritarismo. El proyecto de construir una democracia constitucional sería una lucha en vano. Una vez más, ayudamos a Lenio Streck a decir que “las constituciones no son pactos suicidas. La democracia no es un pacto suicida”.[X]

También valdría la pena resaltar lo que podría parecer una contradicción interna en el argumento de Paulo Sérgio Pinheiro. Se dijo que, para él, la parálisis del Congreso Nacional y de la Fiscalía General para procesar al Presidente de la República por los delitos que se le imputan indicaría que "las instituciones del Estado brasileño no actuaron frente de la escalada de la extrema derecha con contenido neofascista". Sucede que, líneas adelante, el propio autor reconoce que la derrota de Jair Bolsonaro en las elecciones presidenciales de 2022 solo fue posible gracias a la actuación del Supremo Tribunal Federal, que anuló las condenas sufridas por Luiz Inácio Lula da Silva, y la Tribunal Superior Eleitoral, que a través de la actuación de su presidente, el ministro Alexandre de Moraes, logró frenar las aventuras golpistas de la extrema derecha antes, durante y después de las elecciones.

Ante este escenario, quedan las preguntas: ¿las instituciones del Estado brasileño funcionan o no? Y más: ¿trabajan o no en defensa de los derechos fundamentales y del Estado de derecho? ¿La anulación de las condenas sufridas injustamente por Luiz Inácio Lula da Silva, que fueron dictadas por un juez incompetente y parcial, o no fue un refuerzo del estado de derecho? ¿La investigación de los actos antidemocráticos, así como la rendición de cuentas de sus autores por la justicia electoral, refuerza o no el estado de derecho? Sin embargo, en lugar de pensar en términos dicotómicos, consideramos que la cuestión del proceso de construcción, en el tiempo y en el espacio, de un Estado democrático de derecho es más compleja, precisamente porque pasa por un proceso de aprendizaje social con el derecho y con la política. , en el largo plazo, que está sujeta a contratiempos, contratiempos y momentos de inercia, pero capaz de autocorregirse.[Xi]

También vale la pena recordar que para Karl Loewenstein, no corresponde precisamente a los tribunales desempeñar un papel en la llamada democracia militante, sino a los gobiernos democráticos. La democracia militante se dirigiría a las instituciones políticas, en el sentido de ejercer poderes extraordinarios, supuestamente explícitos o incluso implícitos en la constitución. Sin embargo, el Supremo Tribunal Federal, al iniciar la investigación de la noticias falsas y el Tribunal Superior Electoral, al responsabilizar a los perpetradores de actos antidemocráticos, no están haciendo uso de supuestos poderes excepcionales, ni siquiera en defensa de la democracia.

La defensa de los regímenes democráticos no necesita ser tratada como algo excepcional. Y así, la democracia no necesita ser militante en los términos propuestos por Karl Loewenstein para defenderse. No puede pretender utilizar medidas autoritarias con autoritarismo, bajo el riesgo de transmutarse en autoritarismo. Basta que la democracia, para defenderse, sea una democracia constitucional. [Xii]

*Almir Megalí Neto es candidato a doctor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG).

*Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la UFMG.

Notas

[i] LOEWENSTEIN, Carlos. Democracia militante y derechos fundamentales, I. la revisión de ciencia política estadounidense, vol. XXXI, N° 03, 1937, pág. 417-432.

[ii] LOEWENSTEIN, Carlos. Democracia Militante y Derechos Fundamentales, II. la revisión de ciencia política estadounidense, vol. XXXI, N° 04, 1937, pág. 638-658

[iii] LOEWENSTEIN, Carlos. Brasil bajo Vargas. Nueva York: The MacMillan Company, 1942.

[iv] LOEWENSTEIN, Carlos. Reflexiones sobre el valor de las constituciones en nuestra era revolucionaria en ZURCHER, Arnold J. (ed.). Constituciones y Tendencias Constitucionales desde la Segunda Guerra Mundial. Un examen de aspectos significativos del derecho público de la posguerra con especial referencia a las nuevas constituciones de Europa occidental. Nueva York: New York University Press, 1951, p. 191-224. LOEWENSTEIN, Carlos. Réflexions sur la valeur des Constitutions dans une époque révolutionnaire. Esquisse d'une ontologie des Constitutions. Revista francesa de ciencia política, No. 1, 1952, pág. 5-23. LOEWENSTEIN, Carlos. Réflexions sur la valeur des Constitutions dans une époque révolutionnaire. Esquisse d'une ontologie des Constitutions (Fin). Revista francesa de ciencia política, norte. 2, 1952, pág. 312-334. Aunque no se cita directamente, véase LOWEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, 2 ed. Trans. A. Gallego A. Barcelona: Ariel, 1976, p. 218-222.

[V] LOEWENSTEIN, Carlos. Reconstrucción Política. Nueva York: MacMillian Company, 1946.

[VI] LOWEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, 2 ed. Trans. A. Gallego A. Barcelona: Ariel, 1976, p. 494-495.

[Vii] Esta afirmación, sin embargo, es infundada. Esto se debe a que, como muestra una extensa bibliografía, lo que en realidad sucedió fue un golpe de Estado y no un mero abuso de instrumentos jurídicos en contra de la propia ley vigente. Cf. Por ejemplo, el clásico FRAENKEL, Ernst el estado dual: una contribución a la teoría de la dictadura. Nueva Jersey: Lawbook, 2007, pág. 4-6. Sobre él, véase LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. Corte Suprema: Prusia contra Reich. São Paulo: Contracorriente, 2022, p. 87-111. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. and LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. Justicia y política: el pasado que aún desafía al presente. En: BERCOVICI, Gilberto (coord.). Cien años de la Constitución de Weimar (1919-2019). São Paulo: QuartierLatin, 2019, p. 641-656. Y también PAUER-STUDER, Herlinde. Justificando la injusticia: Teoría jurídica en la Alemania nazi. Cambridge: Universidad de Cambridge, 2020, pág. 45-53; y P. 77-78.

[Viii] MEGALI NETO, Almir; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Democracia constitucional entre militantes contra la democracia y democracia militante. emporio de la ley, 2022. Disponible en: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-democracia-constitucional-entre-militantes-contra-a-democracia-e-a-democracia-militante.

[Ex] STRECK, Lenio. Las críticas de Gandra al STF y la historia del cocodrilo debajo de la cama. Conjurar, 2022. Disponible en: https://www.conjur.com.br/2022-dez-01/senso-incomum-criticas-gandra-historia-crocodilo-debaixo-cama.

[X] Ibíd.

[Xi]HABERMAS, Jürgen. Democracia constitucional: ¿unión paradójica de principios contradictorios? en SADURSKI, Wojciecl (ed). Teoría constitucional. Aldershot: Dartmouth, 2005, pág. 69-84

[Xii] LIMA, Martonio Mont'Alverne Barreto. “Democracia que se defiende”, El pueblo, 13/12/2022, Disponible en https://mais.opovo.com.br/colunistas/martonio-montalverne/2022/12/13/a-democracia-que-defende-a-si-mesma.html.

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