por ALEJANDRO OCTAVIANI*
Defensa de la Competencia en el Poder Judicial: pasos lentos por caminos anchos.
El Poder Judicial brasileño está llamado a jugar un papel importante en la implementación del mandato constitucional que determina la existencia de un proceso de sana competencia. Los jueces han (i) decidido sobre estructuras o conductas anticompetitivas y sus consecuencias indemnizatorias y (ii) actuado como revisores de las decisiones administrativas del CADE y otros órganos con competencia para velar por la competencia.
En la lucha contra las conductas económicas nocivas para la comunidad, el Poder Judicial puede, por ejemplo, (i) ser el primer campo de batalla o, (ii) posteriormente, el loci en el que las personas agraviadas que llegaron a reconocerse como víctimas -previa investigación del CADE u otras autoridades- ingresan en busca de quedar indemnes, armadas con (iii) pruebas de altísima fuerza y legitimidad o (iv) declaraciones en un sistema de acuerdos que, objetivamente, por Orden Público, significan asunción de las conductas investigadas, dando lugar directamente a obligaciones indemnizatorias.
Tal articulación entre las esferas administrativa y judicial no existe sólo en Brasil, como se puede ver en la experiencia europea y americana, cuyo principal objetivo es modular la disciplina jurídica de los mercados para eliminar y sancionar severamente las conductas depredadoras.
Europa y EE.UU. reducen los costes probatorios de las víctimas – decisión administrativa en el Poder Judicial: “prueba fehaciente”, “reparación íntegra” y “triple reintegro”
En los Estados Unidos, desde 1914, con la Ley Clayton, se garantiza el derecho de petición e indemnización a todo sujeto de derecho que sufra, por conductas prohibidas por la disciplina antimonopolio, daños a su negocio o propiedad, articulando una larga tradición de “triple compensación”, la daños triples, históricamente un poderoso instrumento para desalentar conductas abusivas en el mercado. Dada esta tradición -más de cien años en Estados Unidos-, el Poder Judicial es muchas veces la primera opción de las víctimas.
La experiencia europea mostró una evolución en la que, ante la necesidad de eliminar la delincuencia competitiva, los ámbitos administrativo y judicial se articularon intensamente: si los delincuentes económicos son atrapados por la autoridad administrativa, el camino para obligarse a indemnizar a las víctimas será muy corto, con numerosas presunciones a favor de los perjudicados y en contra de los autores de los ilícitos. En 2008, la Comisión Europea publicó el “Libro Blanco sobre las acciones de indemnización por incumplimiento de las normas comunitarias en materia de antimonopolista"[ 1 ], en el que explica que “cualquier ciudadano o empresa que sufra un perjuicio como consecuencia del incumplimiento de las normas comunitarias en materia de antimonopolista (artículos 81 y 82 del Tratado CE) debe poder reclamar una indemnización a la persona que causó el daño”.
Una vez verificada la infracción por la Comisión Europea, las víctimas pueden, “en virtud de la jurisprudencia reiterada y del artículo 1, apartado 16, del Reglamento (CE) nº 1/2003, invocar esta decisión como prueba irrefutable en el contexto de una acción civil por daños y perjuicios”. La sana competencia es un activo del más alto interés público, y los practicantes del acto ilícito, por regla general, tienen una gran capacidad para dañar simultáneamente ese interés (perjudicando severamente a otros participantes del mercado) y sustentar sus defensas con equipos de abogados competentes y numerosos. economistas y otros especialistas, durante mucho tiempo. Con el fin de (i) lograr un cierto equilibrio entre víctimas y depredadores ilegales y (ii) también emitir una lección adecuada, con capacidad disuasoria de cara al futuro, para que (iii) no se repita el delito o (iv) los terceros no piensen de hacer algo análogo, la decisión de la autoridad administrativa cobra enorme peso ante el Poder Judicial, definiendo que, en cada uno de los Estados nacionales que forman parte de la Unión, las decisiones de las autoridades nacionales de competencia constituyen también “prueba irrefutable de la infracción en acciones civiles de indemnización posterior por incumplimiento de las normas antimonopolista.
En 2014, en la conocida “Directiva de Daños”[ 2 ], se completó un largo ciclo de maduración en el que se estableció que “las personas físicas o jurídicas que sufran daños y perjuicios causados por infracciones al derecho de la competencia pueden solicitar y obtener la reparación íntegra de estos daños”, entendiendo por “indemnización completa” aquella que “coloca el perjudicado en la situación en que se habría encontrado de no haberse cometido la infracción del derecho de la competencia”.
En estas dos experiencias jurídicas, la europea y la americana, se busca (i) la unidad y complementariedad entre los ámbitos judicial y administrativo, (ii) en que la supervisión administrativa sirva como “ojos en constante vigilancia”, (iii) instrumentalizar efectivamente la tutela judicial , acortando considerablemente plazos, procedimientos y costas probatorias, siempre en defensa de la comunidad, de las víctimas, y en contra de los infractores económicos. El Orden Público Económico no es algo abstracto, ajeno a la vida de las empresas o de las personas. Es algo que ordena la vida privada y que, por tanto, se materializa concretamente en tales bienes jurídicos, determinando caminos a seguir y sanciones para quienes se desvían de ellos. Acelerar y garantizar la percepción de la indemnización al particular perjudicado por la infracción del Orden Público es una de las facetas de garantía del propio Orden, y no un mero “asunto privado”.
Poder Judicial y Defensa de la Competencia en Brasil: disciplina jurídica y números recientes
El Ordenamiento Económico Constitucional brasileño (i) establece “objetivos” y “fines” para el tejido económico, (ii) para lo cual el proceso competitivo debe ser un instrumento, (iii) generando así asignaciones institucionales al Poder Judicial para que discipline la mercados en materia de ajuste de indemnizaciones, (iv) con un claro potencial pedagógico y disuasorio.
El cruce de la dicción constitucional del art. 173, inciso 4 (“la ley reprimirá el abuso de poder económico tendiente a dominar los mercados, eliminar la competencia y aumentar arbitrariamente las ganancias”), con el art. 5, inciso XXXV (“la ley no excluirá lesión o amenaza al derecho del Poder Judicial”), ganado en forma concreta con la Ley nº 12.529/2011 (“Ley de Defensa de la Competencia”), art. 1, párrafo único, que define como titular de la tutela la colectividad misma, tratando así la competencia como una cuestión de Orden Público Económico. La consolidación de la legalidad de una tutela con tanta dignidad sólo es factible con un sistema indemnizatorio bien construido y eficaz, so pena de erosión de los intereses de la comunidad y, en casos específicos, de los particulares que, simultáneamente, expresan e integran eso Afirmar que (i) el titular del derecho es la comunidad y, simultáneamente, (ii) no disponer que los miembros de la comunidad tengan protegidos sus bienes o (iii) no permitirles participar en la defensa del propio Orden Público , ayudar a perseguir a los violadores, (iv) significa erosionar el sentido mismo de colectividad, (v) hacer abstracto, artificial y adormecido algo que es concreto, orgánico y vibrante.
Por lo tanto, el arte. 47 de la Ley 12.529/2011 faculta a los perjudicados por violaciones al Orden Económico a interponer acción judicial “a fin de, en defensa de sus intereses individuales o individuales homogéneos, obtener el cese de prácticas que constituyan una violación del orden económico, así como como la percepción de las indemnizaciones por los daños y perjuicios sufridos, con independencia de la investigación o procedimiento administrativo, que no se suspenderá con motivo de la interposición de una acción”. El agraviado se convierte, cuando es contendiente contra los practicantes de un ilícito ante el Orden Económico, en defensor del propio Orden Público -que no debió ser atacado-, del que se derivan diversos mandatos jurídicos, como los contenidos en los arts. 11, X y 13, XVII, según el cual corresponde a los Consejeros Judiciales del CADE y a la Superintendencia General del CADE “proporcionar al Poder Judicial, cuando así lo solicite, toda la información sobre el desarrollo del proceso, pudiendo incluso proporcionar copias de los expedientes a instruir juicios” (que también incluye información sobre juicios en los que el Cade es parte –demandante o demandado– ante otras competencias del Poder Judicial distintas a la que solicita la información, la cual debe hacerse a través de su Ministerio Público, en sede judicial).
El sistema de protección de competidores y víctimas y de lucha contra los depredadores se completa con mandatos como (i) los del art. 93, que atribuye el carácter de ejecutivo extrajudicial a las decisiones del Tribunal del CADE, (ii) las del art. 85, §8, que atribuye a los términos de compromiso de cesar (TCCs) el carácter de título ejecutivo extrajudicial, o (iii) los del art. 95, §2, según el cual las indemnizaciones por pérdidas y daños, causados por infracciones al orden económico, se harán sin perjuicio de las multas.
Sin embargo, las cifras referentes a las medidas judiciales de reparación por actos anticompetitivos en Brasil aún son tímidas, como lo señaló la Superintendencia General del Cade al analizar la “articulación entre la persecución pública y privada de las conductas anticompetitivas”, en la Nota Técnica SG n ° 24/ 2016[ 3 ].
En un estudio reciente, se mapearon aproximadamente 50 acciones de reparación de daños concursales, entre la vigencia de la Ley 8.884/94 y el 30 de agosto de 2020, de las cuales aproximadamente el 70% habrían sido interpuestas ante el Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo[ 4 ]. La supervisión administrativa se encuentra en una etapa mucho más avanzada, dado que, solo entre 2018 y ahora, se juzgaron alrededor de 80 (ochenta) procedimientos administrativos y 100 (cien) solicitudes de TCC[ 5 ].
Las razones de este reducido número de medidas judiciales son varias, y van desde, por ejemplo, (i) la falta de cultura en este tipo de litigios hasta (ii) interpretaciones por parte de la autoridad de defensa de la competencia que han dificultado el acceso a pruebas que hacer que las acciones sean mucho más sólidas y manejables.
Mejorar la tutela judicial del Orden Público Económico y garantizar el derecho a la reparación de los infractores: Comienzo de la prescripción y valor probatorio del TCC
La implementación constitucional de la defensa de la competencia exige que numerosos institutos ganen interpretación relacionada con su eficacia, extendiendo al tejido económico las determinaciones y garantías de Orden Público, lo que puede ejemplificarse particularmente (i) en la determinación de la muere un quo por daños y perjuicios contra la competencia y (ii) el efecto probatorio fehaciente del Término de Cese de Conducta – TCC suscrito ante el Cade.
El plazo de prescripción de las acciones reparadoras sigue los mandatos del Código Civil, siendo de tres años para la responsabilidad extracontractual (CC, art. 206) y de diez años (CC, art. 205) para la responsabilidad contractual. Dada la realidad absolutamente banal de que las víctimas sólo se enteran de que son víctimas de tan sofisticados ilícitos al término de la investigación del Cade, con la condena administrativa de los infractores o su divulgación por la prensa, la disciplina jurídica de la fecha de inicio del plazo , a efectos de protección del orden público y no del autor, como postula Pontes de Miranda, el Código Civil, artículo 189, debe ser incluido y sometido a la Constitución. El dictado del mandato (“violado el derecho, surge la pretensión para el titular, que se extingue, por prescripción, dentro de los términos a que se refieren los artículos 205 y 206”) debe leerse con su sabio lente, cuando, tiempo atrás, , afirmó que “el fundamento de la prescripción es proteger lo que no es deudor y ya no puede tener prueba de la inexistencia de la deuda; y no protegiendo lo que era deudor y confiado en la inexistencia de la deuda”[ 6 ].
Por ello – por razones de Orden Público Económico – delitos anticompetitivos – muchas veces verdaderas maquinaciones fabricadas para permanecer deliberadamente en secreto, o que requieren un esfuerzo notable de la autoridad pública para ser develadas – sitúan la “violación de derecho” en el momento de la “conocimiento de la vulneración de tal derecho”. El plazo inicial de prescripción en los casos que involucren normas de Orden Público Económico o derechos transindividuales también está consagrado (i) en el Código de Defensa del Consumidor, artículo 27 (“Prescribe en cinco años la acción de reparación de los daños causados por el hecho de que el producto o servicio previsto en la fracción II de este Capítulo, contado a partir del conocimiento del daño y su autoría”), o (ii) en la fuente de las decisiones de protección del derecho ambiental del Tribunal Superior de Justicia Justicia, que reconocen la aplicación de crema de acción subjetivo[ 7 ].
El plazo de prescripción de las acciones competitivas de reparación de daños, por ejemplo, en la Unión Europea, armonizado por la citada “Directiva de daños”, a partir de 2014[ 8 ], tiene exactamente la misma opción legislativa. El cómputo de los plazos comienza sólo cuando hay una conjunción de ciertos factores, aceptando la teoría de crema de acción, “de la aclaración cognoscitiva”: (i) el cese de la infracción, (ii) el conocimiento por parte del perjudicado de la ocurrencia del o los actos ilícitos y su tipificación como delito competitivo, (iii) el conocimiento de la ocurrencia de daños y (iv) conocimiento sobre la identidad del infractor (infractor).
En Brasil, la jurisprudencia de la Corte de Justicia del Estado de São Paulo ha señalado acertadamente que el plazo comienza a correr después de la decisión del Cade, como se ejemplificó en el Recurso Interlocutorio 2086289-72.2018.8.26.0000, del Relator del Juez Caio Marcelo Mendes de Oliveira (Sala 32 de Derecho Privado; Juzgado el 11/10/2018; Fecha de Registro: 11/10/2018). El instrumento mediante el cual se exprese la decisión final de la autoridad administrativa (ya sea una decisión de condena, de archivo – por cumplimiento del Término de Compromiso de Cesación o Acuerdo de Clemencia – o sobre embargos declarativos que aclaren tales decisiones, por ejemplo) puede variar, pero es a partir de la decisión final que, lógicamente, se considera formado conocimiento suficiente sobre lo que la autoridad administrativa consideró perjudicial para el Orden Público, dando lugar al sistema de reparación de la Ley 12.529/11.
De la misma manera que, como se vio anteriormente, las experiencias internacionales fomentan medidas judiciales de indemnización, buscando implementar los comportamientos deseados para el Orden Público (que, por lo tanto, es generalizado e implementado de manera capilar), en Brasil hay varios instrumentos para cumplir con esta función. , como instrumento del Término de Compromiso de Conducta - TCC y sus efectos probatorios contundentes, disciplinado, entre otros, por la Ley nº 12.529/11, art. 85.
Utilizando el Término de Compromiso de Cese de Conducta – TCC, el Cade tiene la competencia de “tomar del representado un compromiso de cesación da práctica bajo investigación o sus efectos dañinos”. Sin rodeos, quien asume este compromiso de “cesar su práctica” o “cesar los efectos nocivos de su práctica” está obligada y objetivamente asumiendo que su práctica era ilegal, ya que el Estado nunca podría obligar a alguien a dejar de hacer algo lícito o lícito. cesar los efectos virtuosos.
La disciplina jurídica del TCC, de Orden Público Económico, determina que es obligatoria, también en los términos del Reglamento Interior de la autarquía, art. 225, el reconocimiento de la infracción, dado que, para la firma del acuerdo, debe “contenerse necesariamente el reconocimiento de participación en la conducta investigada por el infractor”. Las conductas (i) investigadas, (ii) reconocidas y que (iii) necesariamente deben ser detenidas, obviamente nunca serán conductas lícitas, porque sería ignominioso que el Estado de derecho investigue y exija el reconocimiento y cese de una conducta lícita. El orden brasileño no es el del régimen nazi o el de la antigua URSS, donde tales horizontes eran posibles. El Estado tiene la potestad-deber de impedir la continuación de lo ilícito, no de lo lícito. Si tiene el poder-deber de impedir determinada conducta es porque era, lógicamente, ilícita.
Por tanto, mediante el libre ejercicio de la facultad de ingresar al sistema de acuerdos para el cese de prácticas ilícitas, los firmantes del TCC, mediante declaración unilateral de voluntad, crean una situación jurídica en la que los demás (los perjudicados por la práctica ilícita, los que los depredadores acordaron cesar) están directamente interesados, y dichos perjudicados han incorporado, en su patrimonio jurídico, dicha declaración de los autores del delito, que, automática y objetivamente, con efectos contundentes de Orden Público, (i) autoriza a los perjudicados a reclamar una indemnización y (ii) obliga al Poder Judicial a otorgar, en régimen similar, por ejemplo, derechos formativos o potestativos.
Dado (i) el uso de tiempos verbales como el futuro y el abuso de condicionales (“could”, “would have done”, etc.) en los ensayos de algunos TCC, (ii) muchas de las mujeres investigadas que ( iii) reconocieron la participación en la conducta por la que estaban siendo investigados y (iv) se comprometieron a cesar en dicha conducta, (v) al ser interrogados judicialmente han manifestado (vi) que “no reconocieron el delito”, (vii) ) lo que conduciría a una situación inusual, ya que, (viii) si no reconocieron la práctica de la conducta investigada y acordaron cesarla, (ix) simplemente no hubo acuerdo lícito con la autoridad administrativa, (x) el TCC no ha cumplido sus condiciones de existencia, validez y eficacia y, (xi) por lo tanto, su proceso sigue pendiente ante el Cade, (xii) que no se extinguió por falta de acto jurídico perfecto esencial e indispensable.
El límite de la interpretación es el absurdo, como sabemos. Entrar en un sistema lleno de supuestos objetivos, en un ámbito, y luego afirmar, en otro, que tales supuestos objetivos nunca se cumplieron, choca con este límite. Es, de hecho, antes notado ir en contra del factum proprium.
Una buena medida de defensa del Orden Público, para Cade, sería prohibir, en el momento de la conclusión de los TCC, elecciones editoriales que propicien defensas tortuosas y sibilinas en Tribunales por parte de los investigados, siendo directas, explícitas y tan simples como posible en sus cláusulas; para el Poder Judicial, en los casos en que, luego de haber celebrado un sistema de acuerdos en los que se les obliga a cesar el delito, alegan que nunca lo cometieron, basta, uniforme y simplemente, aplicar la ley y la lógica del Imperio de la ley.
* Alejandro Octaviani Profesor de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la USP y ex miembro del Tribunal del CADE. Autor, entre otros libros, de Estudios, Opiniones y Votos sobre Derecho Económico (ed. singular).
Publicado originalmente en el sitio web de Asesor legal.
Notas
[ 1 ] Disponible: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52008DC0165.
[ 2 ] Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014.
[ 3 ] Consejo Administrativo de Defensa Económica. Nota Técnica N° 24/2016/BOSS GAB-SG/SG/CADE. Proceso N° 08700.007888/2016-00. Articulación entre persecución pública y privada de conductas anticompetitivas: estudio de la experiencia internacional y brasileña y propuestas regulatorias, legislativas y regulatorias defensa en relación con las Acciones de Reparación de Daños Competitivos (ARDC) y el acceso a los documentos del acuerdo de clemencia y los términos del compromiso de terminación (TCC) en Brasil.
[ 4 ] FERNANDÉS, Luana Graziela Alves. pasar en defensa: jurisprudencia brasileña actual en acciones de reparación de daños por carteles. Revista IBRAC, No. 1, 2021, p. 23-4.
[ 5 ] Disponible . Consultado el 04 jun. 2021.
[ 6 ] PUENTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Derecho Privado. Volumen VI. Actualizado por Tilman Quaarch, Jefferson Carús Guedes, Otavio Luiz Rodrigues Junior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 219.
[ 7 ] Cfr., entre muchos: Tribunal Superior de Justicia. RESP 1346489/RS. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Tercera clase. Juzgado el 11/06/2013. DJe 26/08/2013.
[ 8 ]“Directiva de daños” (Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014), artículo 10.
